最高法院一○五年度台上字第一六四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六四七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

羅景澤

上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月二十四日第二審更審判決（一０四年度上更㈠字第一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一九九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告羅景澤有其理由欄一所載，持客觀上足以危害人之生命、身體而可供作兇器使用之刀子1 支（未扣案），以如原判決附表（下稱附表）所示之強暴方式，對林韋伶強盜財物之犯行，因認被告涉犯刑法第三百三十條第一項攜帶兇器加重強盜罪嫌等情。惟經審理結果，認無積極證據證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告關於上開部分無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：

㈠原判決有下列違法之處，茲敘述如下：

1.扣案雨衣部分：

⑴原判決認於被告處所查扣之雨衣，應非歹徒犯案時所穿著之雨衣。惟：①依監視錄影帶畫面，歹徒所穿著雨衣之「左側衣袖」靠近袖口處有一「方形透明塑膠布」，與②原審前審勘驗扣案雨衣結果，該雨衣左側衣袖近袖口處有一方形透明塑膠布等情相符，亦與③林韋伶於第一審證稱：伊記得當時歹徒所穿的雨衣左手長袖處有挖掉一角，伊當下以為那邊是破了一個洞，後來伊看到才知道雨衣那邊都有車一塊四方形的透明布等語相符。又④證人即警員黃文俊於第一審證稱：在歹徒的車上有看到這件雨衣，從雨衣特徵，依照我們的經驗，同一件雨衣應該不太可能會有同一個部位受損，假設是不同兩件雨衣，很少有情形會是同一個破損點，鞋子也是特徵等語。⑤證人即警員周龍慶於原審亦證稱：伊當時認為左手比較重要，因為檳榔攤的監視器是拍到左手伸出來，恰好左手有一個空洞，所以就左手做特寫等語。上述各點就雨衣之左側衣袖有一方型塑膠片（同一位置破損點）一節已臻明確，原審就此等不利被告之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，並未詳述其理由，有判決理由不備之違法。

⑵原審依監視器畫面勘驗結果認雨衣右側衣袖並無破損，故認定歹徒所穿著之雨衣與扣案雨衣並非同一；然原審漏未審酌：原審既亦認定警方扣案之雨衣與偵卷第 191頁左上角照片即員警周龍慶所拍攝之雨衣為同一，則自偵卷第 191頁左上角之雨衣全身照片以觀，從照片並無法辨識右手有破損情況，另再參酌偵卷第190 頁左下角另一張扣案雨衣全身照片，雨衣之右側衣袖亦無法辨識有破損處，易言之，扣案雨衣之右側破損處，因位於衣袖下半部，以近距離勘驗觀察時，該破損處固顯而易見。但若未經特寫拍攝，從照片上亦無從發現雨衣右側衣袖有此破損處，換言之，因照相時拍攝位置及角度影響所致，扣案雨衣之右側衣袖雖事實上有破損，但自警方拍攝之照片上無法清楚辨識此破損處；同理亦可說明，案發地檳榔攤監視器設置處在高點，拍攝位置及角度影響畫面中歹徒穿著雨衣之右側衣袖有無破損之辨識，該畫面僅拍攝得歹徒右衣袖上方，無從辨識雨衣右側衣袖下方之情況，原審未就偵卷第190、191頁之扣案雨衣全身照片所示右側衣袖狀況等證據為整體觀察，並賦予客觀之評價，逕行推論監視器畫面所示之歹徒穿著雨衣右側衣袖並無破損，與扣案雨衣非同一件等節，有理由不備、違反經驗及論理法則之違誤。

2.扣案白色運動鞋部分：原判決理由以：尚難僅憑歹徒當時穿著白色球鞋上有部分深色圖樣之特徵，做為認定被告有罪之依據。惟原審未勘驗扣案運動鞋，就扣案運動鞋之顏色特徵記載於筆錄，即逕以該運動鞋之深色圖案並非屬特別之配色款式，有應調查之證據未予調查及認定證據違背經驗、論理法則之違法；況扣案運動鞋與監視器所拍攝之歹徒所穿運動鞋特徵是否同一，亦可命被告穿著扣案雨衣、球鞋等，在與案發同一之時間，至案發地點重建現場，透過同一監視器拍下影像後，再與原監視器錄得之影像送請專業機關就被告與歹徒之身高、體形、動作、穿著之雨衣、球鞋、斜背包是否相同為鑑定。原審亦未將扣案雨衣、球鞋及照片與監視器錄得之影像及照片送請專業機關比對鑑定，顯未盡調查之能事。且此一證據又非不易調查或不能調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，有最高法院二十七年滬上字第六十四號判例可資參照。查：⑴被告曾連續犯17次強盜罪，其犯罪手法為竊取他人機車、手持菜刀或水果刀、揹側背包，且17次均強盜超商，有原審法院九十五年度上更㈠字第七十一號判決可稽。被告於本案相關涉嫌之3 件強盜案亦以先竊取他人機車為犯罪工具，並持刀於密接之時間強盜3 家檳榔攤，其犯罪手法相同。⑵依林韋伶證述當日強盜之人之雨衣、身高、鞋子、聲音等特徵均與被告相符；再交互核對現場之監視器畫面翻拍照片，照片中強盜之人所身著之雨衣、球鞋，與被告所有、扣案之雨衣、運動鞋極為相似。又照片中強盜之人所揹之背包，更與警卷第74頁最右下方照片有類似之處，足見林韋伶之證詞信而有徵；進一步比較被告3 次所犯強盜罪之犯案手法，均為竊取機車後騎乘前往檳榔攤對店員持刀為強盜行為，而3 起案件強盜之人之外型裝扮，均身著深色長褲、白色球鞋、揹斜背包，且3起案件接連於民國 102年8月30、31 日、同年9月1日發生，更徵3起案件為同一人所為之可能性極高，足認本案強盜即為被告所為無訛；再觀諸被告犯案前、後騎乘路線之監視器畫面翻拍照片，並參照台中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）刑案現場勘察報告及其所附照片，足認車牌號碼000- 000號重型機車係被告竊取供其強盜行為所用；此外復有通聯紀錄、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、102 年度保管字第4568號扣押物品清單在卷可稽。依前開各種間接證據，本於推理作用，已足為認定被告涉犯本件強盜罪，原判決未綜合前開證據認定被告犯罪，自有違證據法則等語。

四、惟按：

㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決斟酌取捨林韋伶之證述，參酌原審前審對現場監視錄影、扣案雨衣勘驗之筆錄、監視錄影翻拍照片、扣案雨衣照片等卷內證據資料，已詳為說明：⑴依監視錄影帶畫面，當日歹徒所穿著之雨衣自雨衣肩下迄至兩隻手臂（手腕）處未發現雨衣有破洞；原審前審勘驗扣案雨衣結果，該雨衣左側袖口處有一方形透明塑膠布，右側長袖有一鬚鬚之明顯破損處，而依監視器翻拍照片，歹徒當日所穿著雨衣之右手自肩膀至手腕處，並無任何破洞及產生鬚鬚之痕跡，二者相較，歹徒當日穿著之雨衣與本件扣案之雨衣，相距甚大。⑵依林韋伶於原審前審之證述，可知林韋伶確定案發當時歹徒所穿著之雨衣，在右手處並無任何破損痕跡，其當時所誤認左手破掉之處，應即係雨衣左邊袖口之透明塑膠布，林韋伶此部分所證，與案發當時監視器側錄照片所顯示歹徒穿著之雨衣狀況相符，顯見被告遭查扣之雨衣，尚無法證明即係102年8月31日晚上歹徒所穿著之雨衣。⑶林韋伶於警詢時，員警僅提供被告一人之聲音供林韋伶辨認，程序上難謂週全，且林韋伶僅憑聲音有點沙啞、有點厚度等空泛之特徵指證被告，亦存有瑕疵；林韋伶於第一審及原審已無法當庭指認被告即係當日強盜之歹徒，從而，不得僅以林韋伶此部分聲音指認，遽認被告即係當日犯案之歹徒。⑷依原審前審勘驗現場監視錄影光碟結果及偵查中所附監視錄影翻拍照片，歹徒當日頭戴安全帽，口戴黑色口罩，身著雨衣，全身密封，難見其面貌及當日所穿著之上衣顏色及圖樣，雖可見歹徒當時係穿著白色球鞋，其上有部分深色圖樣，然無法明確辨別圖樣特徵是否確與被告遭警查獲當時所穿著而為警查扣之布鞋係屬同一，難僅憑球鞋上有部分深色圖樣特徵，做為認定被告有罪之依據。⑸依黃文俊及周龍慶警員之證述，其等均以查扣之雨衣左手前臂塑膠透明片，據以判別本案歹徒所穿著之雨衣，與被告遭查扣之雨衣，係同一雨衣；惟左手前臂處有塑膠透明片，係該款式雨衣之一般設計，而該雨衣在市面上之普及性非低，難認黃文俊及周龍慶所證，具有辨別之價值；黃文俊及周龍慶認為屬一般設計之左手塑膠透明片係辨別雨衣同一性之重要標準，難認恰當。⑹黃文俊及周龍慶證述鞋子相似處乙節，難認具有辨別性；且於監視器側錄照片上，既無法明確辨別該深色圖案之特徵，自無法明確認定本案歹徒犯案時所穿著之球鞋，與被告於102年8月30日於香妃檳榔攤犯案時所穿著之球鞋，係完全相同之款式。⑺本案監視器側錄照片並無法窺得歹徒當日所使用之斜背包款式，雖被告於102年8月30日前往香妃檳榔攤強盜時，亦係背斜背包，且背帶長度長及臀部，於乏積極證據足認本案歹徒所使用之斜背包圖樣、款式、顏色，與被告於香妃檳榔攤所使用之斜背包圖樣、款式及顏色相同之情況下，尚難憑此即認兩案具有絕對關連性。⑻依被告所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，自102 年8月31日晚上10時54分起至11時3分許，該行動電話通話之基地台位置為台中市○○區○○路0段00○0號（下稱甲基地台），被告於原審陳稱：當時伊係去證人張資陞位於台中市○○區○○路0段000巷0號3樓址找張資陞，因張資陞未在住處，伊即在張資陞住處樓下去電張資陞，詢問當時人在何處等語，經原審函詢結果，上開甲基地台可涵蓋前揭張資陞住處；而張資陞於同日晚上11時3分33秒起至當晚11時8分25秒，曾與被告所使用之0000000000門號通聯，當時所使用之基地台位置為台中市○○區○○路000 號頂樓（下稱乙基地台），經原審函查結果，上開乙基地台無法涵蓋前揭張資陞之住處，被告上開所辯，應屬可採。⑼經原審函詢結果，前揭甲基地台位置，並未涵蓋台中市○○區○○路000 號址（即作案機車遭棄置之地點），足認於本案強盜案件發生後，尚乏證據資料足證被告曾於機車棄置地點附近活動，自難憑被告於案發當晚10時54分許所使用之行動電話基地台位置，即認被告涉有嫌疑等情。原判決對於公訴人所舉之證據方法，已逐一指駁如何不足以使原審形成被告有罪之心證，乃綜合卷內證據資料，而為被告有利之認定。經核原判決論斷並無違反經驗法則、論理法則。

㈡被害人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，必其陳述無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符，始得採為論罪科刑之依據。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則、論理法則，尚難指為違法。原判決已就林韋伶於警詢、第一審及原審前後不一致之證詞，敍明其取捨之理由（見原判決理由肆、六之㈡），按之採證法則並無不合。而林韋伶係遭歹徒持刀強盜取財之被害人，林韋伶縱事後於警詢時聽取被告之談話，依憑其對聲音之判斷，指認歹徒係被告，惟林韋伶於偵訊、第一審及原審已無法指認被告即係強盜之人，依上開說明，自仍須有其他補強證據，始得採為論處被告罪刑之依據，自難僅憑林韋伶於警詢之供述，遽認被告係強盜取財之人。依原判決所為之說明，卷內並無其他補強證據，則原審綜合卷內全部證據，認不能證明被告有附表所示犯行，其採證並無違背證據法則。檢察官上訴意旨㈡仍以：林韋伶指證當日強盜之人之雨衣、身高、聲音等與被告相符，已足認定本案強盜係被告所為云云，係徒憑片面意見，任意指摘，並重為事實之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。

㈢犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此所謂證據，乃指證明本案事實之證據而言，被告之前科資料係屬前案事實，非但與本案待證事實無關，且易於造成審判者之偏見，92年2月6日修正公布施行之刑事訴訟法第二百八十八條第四項乃規定：「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實（被訴事實）訊問後行之。」即不得於「調查證據」、「訊問被訴事實」程序之前調查，故被告之前科資料不得作為證明其本案犯罪事實之證據。檢察官上訴意旨㈡以被告曾有其他強盜前科及於本案犯第一審附表二編號1、3所示加重強盜之犯行，作為推論被告有附表犯罪事實之證據，自與證據法則有違，尤難據為上訴第三審之合法理由。

㈣被告被訴竊取車牌號碼000- 000號重型機車（即第一審判決附表一編號 2）部分，業經原審前審憑據卷內具體事證，判決無罪確定。檢察官上訴意旨㈡猶指稱依卷內證據資料，足認上開重型機車係被告竊取供本案強盜行為所用云云，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，難認係第三審上訴之適法理由。

㈤歹徒犯案前、後騎乘路線之監視器畫面翻拍照片、第六分局刑案現場勘察報告及所附照片、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、102年度保管字第4568號扣押物品清單等物，僅足證明車牌號碼000-000號重型機車係歹徒於第一審判決附表一編號2 所示之時間、地點竊取機車，供為如附表所為之強盜犯行而已。上開照片暨相關證物，均僅證明歹徒有第一審判決附表一編號2 竊盜及附表加重強盜犯行，尚無法證明係被告所為。原判決審酌卷內相關證據資料，無從判斷被告確與附表加重強盜犯行有關，難謂與經驗或論理法則有違，檢察官上訴意旨㈡就此部分，任意指摘原判決有違反證據法則之違法云云，並非合法之第三審上訴理由。

㈥本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。另檢察官對於被告犯罪之證據有舉證及說服之責任，而法院為發現真實，固得依職權調查證據，但以卷內所存在之證據為限，並無主動依職權蒐集不利於被告證據之責任。原審依據卷存證據資料調查結果，既無從認定被告確有附表之犯罪行為，則其基於無罪推定原則，諭知被告此部分無罪，尚難遽指為違法。且卷查，檢察官於原審未曾具狀或以言詞，聲請命被告穿著扣案雨衣、球鞋，並穿戴同款安全帽，至案發地點重建現場，透過同一監視器拍下影像後，再與原監視器錄得之影像送請專業機關就被告與歹徒之身高、體形、動作、穿著之雨衣、球鞋、斜背包是否相同為鑑定，亦未聲請將扣案雨衣、球鞋及照片與監視器錄得之影像及照片送請專業機關比對鑑定，於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，檢察官答稱「沒有」（見原審卷第94頁背面），並未就此部分主張有何具調查必要性之證據待調查，檢察官上開上訴意旨㈠之2 部分，未辨明檢察官舉證責任及法院依職權調查證據之界限，且於上訴本院後，指稱原審就前揭事項未比對鑑定，調查職責未盡云云，係在法律審始為此主張，殊非合法之第三審上訴理由。

五、檢察官上訴意旨所指各節，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，暨對於原判決已明白論斷之事項，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件檢察官既未提出適合於證明被告有被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G