最高法院一○五年度台上字第一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一九五號

上訴人

日寶生化有限公司

兼代表人

黃東煌

上列上訴人等因違反農藥管理法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年八月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第三六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一三四九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、黃東煌部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人黃東煌有其判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號⒈至⒑所示輸入偽農藥等犯行明確，因而撤銷第一審關於論處黃東煌罪刑部分之判決，改判論其以犯修正前（下同）農藥管理法第四十七條第一項之輸入偽農藥共十罪，處如附表一編號⒈至⒑所示之刑，並分別就得易科罰金及不得易科罰金部分定其應執行刑，暨諭知附條件之緩刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴意旨略稱：

㈠本件第一審就附表一編號⒊至⒑部分為有罪判決，另關於附表一編號⒈、⒉部分於理由中為不另為無罪之諭知，經公訴人就第一審附表一編號⒊至⒑有罪部分，認屬數罪併罰，並非集合犯而提起上訴，則附表一編號⒈、⒉部分，既未經上訴，應已確定，惟原審仍就附表一編號⒈、⒉部分為論罪，即有就未受請求事項予以判決之違誤。

㈡依最高法院九十五年度台上字第一○七九、三九三七號等判決意旨所示，學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性具有重複性質之犯罪，均屬之，例如從事業務、收集、販賣、製造等行為概念者均是，本件黃東煌犯罪時雖達四年有餘，惟係基於概括之犯意，行為之時、空密接之關係反覆實行，應評價為實質上一罪之集合犯，以限制數罪併罰之處罰範圍，避免過度評價，原判決未查，竟仍論以數罪併罰，實有適用法則不當之違法。

㈢黃東煌經營之公司所輸入之「葉滿清」雖含苦參鹼成分，惟在台灣及世界各國仍未列入農藥登記，在韓國屬於對環境友善有機可用之植保資材，在中國大陸登記為生物農藥，低毒且易分解，對環境及人體影響極微，是代替化學農藥最佳資材，且現行農藥管理法對農藥之定義顯有缺漏，造成引進對植物有益保護資材之業者無所適從，實係國家損失，行政院農業委員會藥物毒物試驗所（下稱農毒試驗所）亦認為有所缺失，卻未予適時重新釐清「葉滿清」是否為農藥，致黃東煌亦無所適從，誤為非農藥，黃東煌主觀上並無違法性之認識，原判決僅以黃東煌農業相關學、經歷即為不利之認定，其判決顯與經驗法則有違。並請向農毒試驗所調取有關苦參鹼之相關研究報告以證明苦參鹼對人體、環境並無危害，且已進行農藥管理法之相關法律認定及改進之措施等語。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第三百四十八條規定，上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之數罪併罰，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理，公訴人雖僅就有罪部分上訴，對不另為無罪諭知部分未上訴，其上訴效力亦及於不另為無罪諭知部分。本件公訴人係就黃東煌附表一編號⒈至⒑犯行認為係集合犯提起公訴，經第一審就附表一編號⒊至⒑部分為有罪判決，另關於附表一編號⒈、⒉部分，因與有罪部分有實質上一罪關係，故僅於理由中為不另為無罪之諭知，嗣經第一審檢察官提起上訴，上訴理由書雖指稱，第一審為黃東煌犯農藥管理法第四十七條第一項之輸入偽農藥罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日，緩刑二年，並應向公庫支付六萬元，僅以集合犯論以一罪，惟黃東煌之輸入偽農藥行為並無反覆實施之特質，與集合犯之內涵不同，其行為係在自然的行為單數下，數個相類似的個別舉動而已，應論以接續犯等情（原審卷第四頁）。上訴書狀既未聲明僅就附表一編號⒊至⒑為有罪判決部分上訴，依前揭規定，其效力應及於附表一編號⒈、⒉部分。且檢察官既以黃東煌行為係犯集合犯之實質上一罪起訴，第一審法院亦認為黃東煌之犯行有罪部分係集合犯，無罪部分因公訴人認係與有罪部分有集合犯關係，而為有罪及不另為無罪諭知之判決，則公訴人就其中有罪判決部分上訴，依法其效力自及於有關係之不另為無罪諭知部分，原審法院就黃東煌附表一編號⒈至⒑之行為為判決，並無未請求事項予以判決之情形，上訴意旨㈠之指摘尚非正確，洵非適法之第三審上訴理由。至原審檢察官於審理時改稱更正上訴理由為黃東煌之行為應論以數罪併罰，對於前揭上訴範圍之認定並不生影響，附此敘明。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑黃東煌坦承部分犯罪事實，證人楊永泉、郭克忠、曾昭銘、洪雅琪等之證述，佐以台灣台北地方法院九十五年度易更㈠字第四號宣示判決筆錄、本院九十五年度台非字第二五六號判決，及「葉滿清」肥料登記證、肥料登記證管理系統之「葉滿清」查詢結果、日寶生化有限公司（下稱日寶公司）變更登記表、日寶公司銷售「葉滿清」予弘原農藥行之銷售明細表、正農農藥行銷售「葉滿清」之免用統一發票收據、「葉滿清」產品說明單、農毒試驗所函附「葉滿清」農藥檢驗報告及「葉滿清」外觀照片、正農農藥行之（改制前）高雄縣農業販賣業執照、「葉滿清」之肥料標示、財政部關務署高雄關函檢附日寶公司進口「葉滿清」報關資料、農委會函及檢附「葉滿清」肥料登記證相關資料等在卷可稽等證據資料，經綜合判斷，認黃東煌有輸入偽農藥等之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並依農毒試驗所函、黃東煌公司所製作「葉滿清」之銷售廣告、前揭台灣台北地方法院之判決書、黃東煌之學、經歷，及證人郭克忠、曾昭銘等證言之證據資料，據以說明黃東煌知悉其所輸入之「葉滿清」含有苦參鹼係屬農藥管理法上所稱之偽農藥，而有主觀之違法性認識（原判決第六至九頁），核與經驗法則無違，上訴意旨指摘原判決認定黃東煌有違法性之認識違反經驗法則云云，即非有據，自不得資為合法之第三審上訴理由。

㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。惟如行為人之行為，非在密切接近之一定時、地實行之複次行為，且其犯罪非基於單一之決意，應認為係基於各別犯意所為數個行為，而論以數罪併罰，始符法律之適度評價。原判決認為黃東煌十次輸入偽農藥犯行，除時間各有一定間隔外，交易方式均為需要之時，方按實際數量及報價分別輸入，有別於單一整體之長期供應契約，業據黃東煌供明在卷（原審卷第一○三頁），顯均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立犯罪並論以數罪併罰（原判決第十一頁），黃東煌十次犯行，既分別基於各別犯意，各次行為之時、空亦非密接，依前揭說明，即應論以數罪併罰，原判決適用法則與法律規定無違，上訴意旨對原判決已論斷明確之事項，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。至本院為法律審，自不得再另行調查證據，黃東煌另聲請本院調取資料，即非法所許，附此敘明。

㈣綜上所述，難認黃東煌上訴意旨係對原判決具體違法指摘之適法上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、日寶生化有限公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人日寶生化有限公司被訴其代表人黃東煌因執行業務，犯修正前農藥管理法第四十七條第一項等罪，應依同法第四十九條規定，科以各該條之罰金刑，係專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。日寶生化有限公司竟復提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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