最高法院一○五年度台上字第二○三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二○三三號

上訴人

謝來佐

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月十九日第二審判決（一０四年度上訴字第二四一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第二四九四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於原判決附表一編號1、2、5、6、10、11、12上訴人謝來佐販賣毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品（五罪，各處有期徒刑五年）、共同販賣第二級毒品（二罪，各處有期徒刑三年六月）等罪刑。另維持第一審關於論處上訴人犯原判決附表一編號3、4販賣第二級毒品（二罪，各處有期徒刑三年六月）、編號7、8、9、13、14販賣第一級毒品（五罪，各處有期徒刑五年）等罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

上訴意旨略稱：（一）上訴人於偵查中供出所有之海洛因及甲基安非他命均係向上游朱家聲購買，台灣桃園地方法院檢察署更因此查獲朱家聲，並以一０二年度偵字第二四九四一號提起公訴，原判決僅就販賣海洛因之部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕，未將販賣甲基安非他命部分一併適用，顯有判決不適用法則之違誤。（二）就原判決附表一編號6販賣吳嘉祥第一級毒品海洛因部分，迄未收取價金，當初吳嘉祥以電話說欲購買新台幣三千元海洛因，要以賒帳方式，惟上訴人告知吳嘉祥不用賒帳，難過你拿去用就好了等語，足認是屬於無償轉讓，原判決以販賣第一級毒品罪判刑，顯有違背法令。（三）上訴人販賣海洛因所得之款項甚微，交易數量非鉅，科以最低刑度仍嫌過重，應依刑法第五十九條規定減輕其刑，以求個案裁判之妥當性等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

（一）原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因共十次，販賣第二級毒品甲基安非他命共四次等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。原判決就其附表一編號6上訴人販賣海洛因與吳嘉祥部分，認定係約定賒帳，而未付款。就此部分，依卷內資料，上訴人於偵查及審判中均承認係販賣，並未抗辯稱係轉讓，而吳嘉祥於警詢中亦陳稱：這一次是先用欠的，所以上訴人這幾天都跟伊要錢等語（一０二年度偵字第二四九四一號卷一第九五頁背面）。原判決認定係販賣，並不違背證據法則。上訴意旨謂此次係屬轉讓，並非依卷內訴訟資料之具體指摘，即非上訴第三審之合法理由。

（二）原判決認定上訴人就販賣第一級毒品海洛因部分，供出毒品來源為朱家聲，因而破獲，合於毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，而予減輕其刑。另說明上訴人所稱所販售第二級毒品甲基安非他命之毒品來源為朱家聲一節，除上訴人之供述外，並無其他證據可佐，且經警調查、檢察官偵查後亦未認朱家聲有此部分犯罪嫌疑，台灣桃園地方法院檢察署檢察官一０三年度偵字第一一二九二號起訴書並未認定朱家聲有販賣第二級毒品與上訴人之犯罪行為（第一審卷二第一八一、一八二頁），上訴人販賣第二級毒品部分，並不合於毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之規定。就上訴人辯稱：販賣第二級毒品部分，應適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑云云，予以指駁說明（原判決第

一三、一四頁）。其說明論斷俱有證據資料在卷可稽。又原判決理由已說明審酌上訴人犯罪之情狀，並無刑法第五十九條酌減其刑之適用等旨。經核均無不合。上訴意旨係置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自難謂已符合首揭法定第三審上訴之要件。綜上，上訴人關於販賣毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、非法持有槍枝罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人之上訴書狀並未聲明僅對原判決某一部分上訴，視為對原判決全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人於民國一０五年二月四日提起上訴，就關於非法持有槍枝罪部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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