最高法院一○五年度台上字第二一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一七四號

上訴人

賴文齊

選任辯護人

鄭明達律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月二十七日第二審判決（一○四年度上訴字第五五五號，追加起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第七二四一、七三六○、七五九九、七六○二、七六一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴文齊有其事實欄一所載（即其附表二編號１至６部分）與楊○雄共同販賣第一級毒品海洛因予潘○虹、黃○平、許○傳及陳○元共六次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品共六罪，並均依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重），每罪均依刑法第五十九條規定減輕其刑後，分別量處如其附表二編號１至６所示之主刑及相關之沒收、銷燬，復合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年，及諭知應執行相關沒收暨銷燬之判決；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於民國一○二年十月十七日警詢及偵查中之自白，係事先遭警方告知已有多人指證伊有販賣毒品，倘若認罪即不會被羈押等語所誤導，伊為避免羈押，始為不利於己之不實自白，該自白非出於任意性，不具證據能力。又縱認伊於警詢及偵查中之自白具有證據能力，然該自白與事實不符，亦無從證明伊有販賣海洛因之事實。原判決依憑伊所為無證據能力且與事實不符之自白，遽認伊有本件販賣海洛因六次之犯行，採證違反證據法則。㈡、證人即購毒者潘○虹、黃○平、許○傳、陳○元可能為邀毒品危害防制條例第十七條第一項規定供出毒品來源得減輕或免除其刑之寬典，而對伊為不實之指證，自不具憑信性。況本件不僅伊未被查獲任何毒品，或毒販常備之分裝袋、帳冊、交易現金等證物，證人潘○虹亦無尿液檢驗報告；且原判決所引用之相關通訊監察譯文並無毒品交易之暗語，亦不足以資為證人潘○虹、黃○平、許○傳及陳○元指證伊販賣海洛因之補強證據。原判決以證人潘○虹等四人之證述及上開通訊監察譯文，據以認定伊有本件販賣海洛因六次之犯行，殊屬可議。㈢、原判決除判處伊應執行有期徒刑二十年外，另諭知扣案之海洛因八十包均沒收並銷燬，扣案之ＢＥＮＱ牌門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）沒收等旨。惟上開扣案物品海洛因及行動電話均係於共同被告楊○雄之住處查扣，並非伊所有或持有，原判決竟對伊為沒收及銷燬之諭知，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。又施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。㈠、上訴人在原審否認有如原判決附表二各編號所示販賣海洛因予潘○虹、黃○平、許○傳及陳○元共六次之犯行，辯稱：當時因楊○雄正在戒毒，伊幫忙楊○雄接聽電話，伊有與對方見面，但未交付毒品云云。惟原判決係依憑上訴人於警詢及偵查中所為部分不利於己之供述，證人楊○雄於第一審、證人林小芸及陳○元在偵查中暨證人潘○虹、黃○平與許○傳在偵查及第一審之證述，卷附通訊監察譯文、鑑定書、黃○平、許○傳及陳○元之尿液檢驗報告、初步檢驗報告單及姓名對照表、勘察採證同意書，及在共同被告楊○雄住處搜索查扣之海洛因八十小包及楊○雄持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）等證據資料，併說明：上訴人已坦承伊有持楊○雄之上開行動電話，接聽如原判決附表二所示潘○虹等購毒者之電話，亦知悉潘○虹等人來電目的，係與購買毒品有關，並前往與潘○虹等人見面；其並於警詢及偵查中已自承販賣海洛因予潘○虹、黃○平及陳○元各一次之事實，且陳○元於偵查中暨潘○虹、黃○平與許○傳在偵查及第一審所為有於附表二編號１至６所載時、地分別向上訴人購買毒品，與上訴人聯絡方式、交易地點、金額之證詞，核與上訴人與潘○虹、黃○平與許○傳於購買毒品前相約見面為交易行為，及上訴人與陳○元交易毒品後電話中向（陳○元之友人）王勝彥告知陳○元已經離開之通訊監察譯文相互吻合。至相關之通訊監察譯文雖未提及與毒品交易有關之種類、數量、金額及相關暗語，但此仍與一般毒品交易為逃避警方查緝，故於電話中刻意避免提及實際交易之毒品種類、數量、金額及暗語之常情相符，況上訴人已供承上開通訊監察譯文係與購買毒品有關，益徵上開相關通訊監察譯文已足資補強潘○虹、黃○平、許○傳及陳○元向上訴人購買海洛因之證述。又參諸楊○雄於第一審及林○芸在偵查中復證稱：楊○雄所持用上開行動電話中有「藥腳」（吸毒者）電話，如原判決附表二所示海洛因交易時間，該行動電話係交付上訴人聯繫販毒，楊○雄並有提供十包海洛因予上訴人等語，可見上訴人係經由楊○雄提供海洛因、手機及購毒者名單，而與楊○雄共同販賣海洛因等旨，為綜合之判斷，認定上訴人確有如原判決事實欄一所載（即其附表二編號１至６部分）與楊○雄共同販賣海洛因予潘○虹、黃○平、許○傳及陳○元共六次之犯行，已詳述其憑據及理由。且原判決對於證人陳○元於第一審所為有利於上訴人之證言，暨上訴人所為各項辯解如何不足採信，亦均逐一詳予指駁及說明，核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。而上訴人經由楊○雄提供海洛因、手機及購毒者名單，與潘○虹等四人交易毒品，縱然偵查機關在上訴人住處未查扣供販毒所用之分裝袋、帳冊、交易現金等物，對原判決依憑上開上訴人不利於己之供述、潘○虹等人之證述及通訊監察譯文等證據資料綜合判斷，已足以認定上訴人與楊○雄共同販賣海洛因予潘○虹等四人之事實。又潘○虹於如原判決附表二編號１至３所示時間、地點向上訴人購買三次海洛因之事實，除潘○虹於偵查及第一審之證述外，並有如原判決附表四編號１至３所示潘○虹與上訴人相約見面之通訊監察譯文，暨上訴人所為其有販賣海洛因予潘○虹一次，其亦知悉潘○虹來電與購買毒品有關，其接獲電話後仍前去與潘○虹見面等不利於己之供述，足以補強潘○虹上開指證之事實，縱無潘○虹之尿液檢驗報告，原判決依憑上開其他各項證據，亦足以認定上訴人確有此部分販賣海洛因予潘○虹之事實無訛，對於本件判決結果並不生影響。上訴意旨謂偵查機關未在其住處查扣販賣毒品相關物品，潘○虹並無尿液檢驗報告，原判決所引相關通訊監察譯文並無毒品交易之暗語，不足資為潘○虹等四人指證其販賣海洛因之補強證據云云，係就原判決已明確論斷說明之事項，及無關判決結果之枝節問題，任意指摘原判決不當，要非適法上訴第三審之理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」。然倘若被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢問或訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之，而任意指其為違法。原判決係依憑證人即查獲上訴人之警員徐建鎰關於拘提及提解上訴人過程之證詞，購毒者許○傳、潘○虹、陳○元及黃○平製作警詢之時間，及卷附通訊監察譯文，暨上訴人在警詢及偵查中為部分自白等證據資料，說明警方在一○二年十月十七日詢問上訴人時，本於調查所得許○傳等購毒者之證述及通訊監察譯文等已存在之證據勸諭上訴人自白，難認有何不法利誘、詐欺情事可言；且上訴人於一○二年十月十七日警詢時僅坦承如原判決附表二編號３、４所示販賣海洛因予潘○虹及黃○平各一次之犯行，但否認其餘四次犯行，而其於一○二年十二月六日並未被羈押中所製作之第二次偵查筆錄，仍為部分自白之陳述，足見上訴人是否自白或僅為部分自白，均與其預見是否將遭到羈押無關，是其在一○二年十月十七日警詢及偵查中所為部分之自白，係出於其自由意志而陳述，並與事實相符，均具證據能力等旨綦詳（見原判決第四頁第一行至第六頁倒數第三行）；核其論斷於法尚無違誤。上訴意旨謂其在一○二年十月十七日警詢及偵查中之自白無證據能力云云，係對原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為本院最近統一之見解。至於刑法修正前關於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。又查獲之第

一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決已說明在共同被告楊○雄住處查扣之海洛因八十小包，係查獲之第一級毒品，應於上訴人與楊○雄所犯最後一次販賣第一級毒品罪之主刑項下，諭知沒收銷燬之；扣案之ＢＥＮＱ牌門號○○○○○○○○○○號行動電話一支，屬楊○雄所有且供楊○雄與上訴人二人共同販賣海洛因犯罪所用之物，基於共同正犯責任共同原則，亦應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在上訴人所共犯如原判決附表二各編號之主文項下諭知沒收等旨（見原判決第二十九頁第十八行至第三十一頁第五行）；經核於法並無違誤。上訴意旨漫謂扣案之海洛因及行動電話均非其所有或持有，原判決對其沒收及銷燬之諭知為不當云云，無非係就原判決所為適法沒收及銷燬之諭知，任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，並仍就其有無如附表二編號１至６所示共同販賣第一級毒品共六次之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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