最高法院一○五年度台上字第二三二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三二二號

上訴人

朱志隆

選任辯護人

柯士斌律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月八日第二審判決（一０四年度上訴字第一五三六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０三年度偵字第三八四四、四二九三、四三四０、四五九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 查：本件原判決：

㈠維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人朱志隆犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（下稱非法持有槍枝）罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第八條第四項之非法持有槍枝罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪。處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣《下同》五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；並為相關沒收之宣告），又論處其犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑七月），以及就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑三年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，於民國一０二年三月間某日某時，以五萬元之代價，取得具有殺傷力之改造手槍一支及非制式子彈二顆而持有之，嗣於一０三年八月十三日上午二時四十五分許，攜帶上開槍、彈，駕駛小客車前往張卉蓁租住處門口喊叫，張卉蓁見狀即進入上訴人所駕車內，此時，張卉蓁之友人徐明德持不詳器物攻擊上訴人，上訴人即持槍向外射擊二槍而擊中民宅外牆；其後，上訴人竟另行起意，強將張卉蓁載離該處，剝奪張卉蓁之行動自由等犯行之論斷理由（見原判決第三頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠原審並未依常用之「檢視法」、「性能檢驗法」及「動能測試法」，鑑測上訴人所持槍枝動能是否已達每平方公分二十焦耳之程度，亦未依現場跡證以科學模擬反證，僅以水泥牆及磁磚材質硬度較大，依其碎裂情狀，認定該槍枝具有殺傷力，併有應調查之證據未調查、判決理由不備等違法。

㈡上訴人因與張卉蓁有感情糾紛，又受到情敵徐明德攻擊，才一時衝動對空鳴槍，並無殺、傷人之意，實際上亦未造成任何人之法益受損。是違反槍砲條例部分，上訴人犯後已坦承犯行，且提供槍、彈來源，態度良好，量處最低度刑（有期徒刑三年）即足。又剝奪張卉蓁之行動自由部分，上訴人與彼在車上爭吵之時間甚短，彼即打開車門離去；事後，上訴人已獲得張卉蓁之原諒，彼已不予追究，此部分所量處之有期徒刑七月，亦屬失衡。原審之量刑，顯有罪刑不相當之違法。

㈢起訴書及歷次判決均提及上訴人與徐明德爭吵而對空鳴槍乙事，但原判決就上訴人對徐明德恐嚇危害安全部分（按：此部分已經台灣宜蘭地方法院一０四年度易字第五０八號判決判處罪刑在案），漏未一併審理，有已受請求之事項未予判決之違法等語。

惟查：

㈠有關上訴人所持槍枝是否具殺傷力乙情：

⒈「動能達每平方公分二十焦耳之程度」，固可用以判斷槍枝有殺傷力，然此並非絕對、唯一之認定標準，倘槍枝已用以發生具體實害，自亦可憑為有無殺傷力之判斷基礎，此為事理之常。原判決已敘明：該槍枝雖未扣案，然依宜蘭縣政府警察局現場彈道重建結果，「現場彈著痕編號３及４分別位於水泥牆及磁磚上，子彈力道明顯致牆上水泥及磁磚炸裂呈現凹陷剝離狀態，因水泥牆及磁磚材質硬度遠大於皮膚組織，研判該彈著痕之射擊子彈具有殺傷力」等情，有該警察局一０三年十一月二十九日警鑑字第0000000000號函及所附現場彈道重建勘察報告在卷可稽，顯見該槍枝確屬具有殺傷力之槍枝無誤等旨（見原判決第三頁），核與卷內相關資料（見第三八四四號偵查卷第二三五至二六三頁）相符，並無理由不備之違誤。何況，參與上開現場彈道重建勘察之人員，計有宜蘭縣政府警察局鑑識科股長、警務員、巡官，原審參酌此等具有鑑識專業人員之專業意見而為認定，亦非無據。

⒉又依卷內資料：上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人答稱：「請辯護人代我表示意見」，而其辯護人則答稱：「無」（見原審卷第七０頁背面至第七一頁）。原審認上訴人本件違反槍砲條例之犯行，事證已明，未再為其他無益之調查，誠難謂有調查職責未盡之瑕疵。

⒊上訴意旨㈠所指云云，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，亦不得指為違法。

⒈原判決已敘明：上訴人本件所為，如何難認有可堪憫恕之情，不符合刑法第五十九條規定之要件，無從適用該條規定酌減其刑。又第一審經審酌其犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、所生危害程度、犯後坦認犯行並與張卉蓁達成和解等一切情狀，所量處及酌定之刑，並無過重或違反比例原則。上訴人第二審上訴意旨主張第一審量刑違反罪刑相當原則云云，非有理由等旨（見原判決第四至五頁）。

⒉核原判決之量刑，業以上訴人本件各項犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定之品行、生活狀況、智識程度與犯罪之動機、目的、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌，而所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

⒊上訴意旨㈡無非以上訴人之個人主觀意見，就原審量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，再事爭執，難認係合法之上訴第三審理由。

㈢被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決依起訴意旨，並未認定上訴人於犯上開二罪以外，另犯恐嚇危害安全罪。上訴意旨㈢指：原判決就上訴人持槍射擊部分，漏未判決上訴人對徐明德涉犯恐嚇危害安全罪云云，顯係就不利於自己之事項而為指摘，亦非適法。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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