最高法院一○五年度台上字第二五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二五一號

上訴人

高堂全

選任辯護人

趙平原律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月二十五日第二審更審判決（一○二年度重上更㈡字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已改制為台灣新北地方法院檢察署〉九十七年度偵字第四六三、八七二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人高堂全於擔任（改制前）財政部台灣省北區國稅局新店稽徵所第二股書記期間，有其事實一所載，與許承得（通緝中）共同利用職務上之機會詐取如其附表（下或稱附表）一所示之財物等犯行；及有其事實二所載，與劉惟忠（原名劉承德，業經判刑確定）共同利用職務上之機會詐取財物等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依接續犯及想像競合犯關係，從一重仍論上訴人以共同依據法令從事公務之人員，犯利用職務機會詐取財物共二罪，於均依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑後，分別處有期徒刑三年八月，宣告褫奪公權二年，及有期徒刑三年七月，宣告褫奪公權二年；並分別為相關沒收、連帶追繳、連帶抵償等從刑之宣告，固非無見。

惟查：㈠、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，選擇有利者為整體之適用。依原判決事實一及其附表一所載，其中附表一編號2、3、4、9、10、13、14、18、19、28至33、58、60至64、108至115、119、120部分所示利用職務上之機會詐取財物等多次犯行，均係在民國九十五年六月三十日以前所犯（至於附表一編號47部分關於退稅支票兌領日「93.08.16」之記載，似係「96.08.06」之誤，見上更㈡字卷一第一一一頁之支票影本，此部分似非在九十五年六月三十日以前所犯）；上訴人為上開各行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行，修正後刑法已刪除連續犯規定，自屬法律變更。而本件檢察官起訴時，亦認上訴人被訴多次利用職務上之機會詐取財物等犯行（按檢察官起訴部分即附表一編號1 至39部分，及原判決事實二部分），均應依修正前刑法連續犯規定論以一罪並加重其刑。惟原判決除僅就上訴人行為後，貪污治罪條例第五條於一○○年六月二十九日之修正，及刑法第三百三十九條之三於一○三年六月十八日之修正，為新舊法之比較適用（見原判決第九頁，理由三之㈠、㈡），並未就上訴人於刑法修正施行前之犯行，依刑法修正施行前、後全部罪刑之結果為綜合比較，選擇並敘明最有利者為整體之適用，亦未就上訴人被訴在刑法修正前所犯上開多次利用職務上之機會詐取財物等犯行，有無修正前刑法連續犯規定之適用，予以論述說明，遽行判決，併有判決不適用法則及判決不載理由之違法。㈡、刑法於九十四年二月二日修正公布（施行日期見上述）時，已刪除第五十六條連續犯之規定。該修正係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，在刑法修正施行前，基於概括之犯意，連續為觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，應依連續犯之規定論以一罪，而在刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。至於行為人先後數行為，所觸犯之罪名縱然相同，惟若所侵害之法益僅係同性質而非同一，相互間自不能依接續犯關係，評價為包括之一罪。原判決事實一部分，其所認定上訴人多次利用職務上之機會，詐取財物等犯行，犯罪時間跨越上開刑法修正生效前、後，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，且每一次行為似均可獨立成罪，則上訴人在刑法修正生效前之多次犯行，如係基於概括犯意而為，是否應與修正後之規定為有利與否之比較後，依修正前刑法連續犯之規定論以一罪？而上訴人在刑法修正生效後如原判決事實一其餘所示（即附表一編號1、5至8、11、12、15至17、20至27、34至39、40至57、59、65至107、117） 部分，及原判決事實二部分所示之多次利用職務上之機會詐取財物等犯行，在客觀上係逐次實行，且每次實際行為態樣及冒領退稅款所使用（或冒用）之納稅義務人名義並非完全相同，僅係侵害同性質之法益而非同一法益，每一次前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，是否應按照實際行為之次數，一罪一罰？似均非無斟酌之餘地。乃原判決未就上述各情詳予研求，亦未審酌檢察官起訴時關於上訴人應適用修正前刑法連續犯規定之主張是否可採，遽依接續犯關係，就上訴人如原判決事實一、二所示之多次犯行，分別論以一罪，自有可議。㈢、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，依同條例第十條第一項、第三項規定，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。共同犯貪污治罪條例上開各罪，所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第二○二四號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯貪污罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之，此為本院最近統一之見解。原判決事實一部分認定上訴人與許承得共同詐得之財物共計新台幣（下同）八百四十一萬三千零十八元，上訴人於偵查中及第一審審理時，業分別以其妻程佩真名義及其本人名義合計繳還四百二十二萬五千四百七十三元（其餘四百十八萬七千五百四十五元未扣案）等情，於理由內說明：此部分上訴人實際所得財物應為四百二十萬六千五百零九元，其繳交之財物已逾其實際所得財物等語（見原判決第十二頁，理由三、㈤、⒈）。如果無訛，就超過上訴人分得財物部分，自不得再對上訴人諭知沒收、追繳及追徵。原判決未及審酌上情，仍就已超過上訴人犯罪所得暨其已實際繳還部分之金額四百十八萬七千五百四十五元，為應與許承得連帶追繳及抵償之諭知，揆諸上揭說明，自非適法，難予維持。㈣、原判決於理由三、㈤先說明「按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第八條第二項前段定有明文；……所謂繳交全部所得財物者，自以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內」等旨，並資為其就事實一、二部分，均對上訴人減輕其刑之依據（見原判決理由三、㈤）。依原判決上揭說明，係認為犯貪污治罪條例上開各罪之共同正犯，得否依上開規定減輕其刑，應視各該行為人有無繳交其自己實際所得財物為斷，與其他共同正犯有無繳交犯罪所得無關。然依原判決於理由三、㈤、⒉所載，其事實二部分之犯罪所得，全由劉惟忠取得，並由劉惟忠全數繳還，至於上訴人並無所得，亦未繳交任何財物，則劉惟忠繳交全部犯罪所得乙節，應僅為其個人得減輕其刑之事由，而與上訴人得否依上揭規定減輕其刑無關。乃原判決竟執為對上訴人減輕其刑之論據，致與原判決上開論述已不相適合。又原判決事實二部分，上訴人既無犯罪所得，又未繳交任何財物，何以仍得依上揭規定減輕其刑，原判決未說明其所憑之論據，理由亦嫌不備。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決附表一編號40至120 所示部分之犯行並未經檢察官起訴，該等部分是否為起訴效力所及？再原判決於事實一、二先後記載之「（財政部）台灣省北區國稅局新店稽徵所」、「國稅局新北市分局」（依現制財政部北區國稅局所轄分局似僅有「板橋分局」，而無「新北市分局」）及「北區國稅局」，名稱不一，究竟是否為同一機關抑或係不同之機關？又原判決附表一編號47記載該紙支票之兌領日為「93.08.16」，是否有誤？案經發回，於更審時均宜一併注意，附此記明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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