最高法院一○五年度台上字第二七五六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二七五六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

廖仁毅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月二十日第二審判決（一○四年度上訴字第二六九四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一三五六六、一七九○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即被告廖仁毅被訴如原判決附表編號５所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇○安）部分：本件原判決以不能證明被告廖仁毅有被訴如其附表編號５所示販賣甲基安非他命予蘇○安之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、毒品買賣者以電話聯繫交易毒品時，為避免遭警方監聽查獲，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點而刻意避免提及毒品交易事宜，此為審判實務所常見。故電話監聽錄音譯文若僅有被告與證人以隱諱用語交談，甚或被告與證人僅有約定見面之內容，而無明顯交易毒品之訊息者，能否作為被告販賣毒品之補強佐證，仍應綜合卷內各項證據依個案具體情況妥適認定之，不宜一概而論。例如被告已自白販賣毒品，並承認以該次監聽電話聯絡購買者見面交易毒品，核與購買者指證向被告聯絡交易毒品之情節相符者，或購毒者已指證係以該次監聽電話與被告約定見面交易毒品，而依雙方之身分、交情，以及約定見面之目的、時間與地點，除交易毒品外，別無其他約定見面之合理原因存在者等情形，均非絕對不得以該等電話監聽錄音譯文作為被告犯罪之補強佐證。被告雖否認卷附電話監聽譯文及簡訊內容與其販賣毒品予蘇○安有關，然原判決說明證人蘇○安證稱：「我於民國一○三年二月二十一日帶了新台幣（下同）五千元前往被告住處，向被告說要二公克甲基安非他命，價格四、五千元，價格是被告說的，我忘記當時是說多少錢，我先拿錢給被告，被告叫一個我不認識的人拿甲基安非他命給我，當天本來是說二公克，但被告只拿一公克給我，我回到家之後秤重才發現這件事，之後（一○三年二月二十二日凌晨零時十二分四秒）我打電給被告，才由另名不詳之人拿一公克甲基安非他命給我」等語，有蘇○安與被告間一○三年二月二十二日凌晨零時十二分四秒之電話監聽譯文，以及蘇○安與被告間同日凌晨零時十八分五十八秒、二十分五十六秒、二十三分二秒之電話簡訊內容，暨蘇○安與被告姪女廖○雯間同日凌晨零時二十四分五秒之電話監聽譯文附卷可證（見原判決第七頁倒數第十二行至第八頁倒數第一行）；又蘇○安並證稱：「我跟廖仁毅購買毒品會跟他說要拿螺絲」、「（怎麼稱呼安非他命？）螺絲」等語（見原判決第九頁倒數第三至四行）；另被告除辯稱：蘇○安係至其住處拿「螺絲」等語外，亦不否認其有以電話與蘇○安聯絡，以及蘇○安於與其電話連繫後，曾前往其住處拿取「螺絲」之事實（見原判決第三頁倒數第七至九行）。苟俱屬無訛，則「螺絲」並非日常生活不可欠缺之物品，蘇○安於前揭深夜時分以電話與被告聯絡，僅為向被告取得「螺絲」，是否與常情有悖？又「螺絲」亦非特殊貴重之物品，若上情確與毒品交易無關，何以蘇○安嗣於電話中稱：「這才一箱螺絲而已ㄟ，害我在這邊分不平，幹。喂。」等語（見原判決第八頁第九行），其原因何在？另被告既辯稱：蘇○安係至其住處拿「螺絲」

等語，惟被告以電話傳送簡訊予蘇○安之內容卻係「你（即蘇○安）到警衛室在（再）打來。我（即被告）在（再）把『你的外套』拿下去給你」，何以被告原交與蘇○安者係「螺絲」，嗣又變成蘇○安係前往拿回其「外套」？其前後不一致之原因何在？

上開疑點與蘇○安之上開證詞是否可信，以及本件實情之發現攸關，猶有進一步調查釐清之必要。原審未綜合本件相關情節詳加調查釐清，僅以上述電話監聽錄音譯文內容語意隱晦不明，而遽予排除其證明力，依上述說明，其採證尚有未洽，自難昭折服。

㈡、證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。本件公訴意旨指被告有販賣甲基安非他命予蘇○安之犯行，係舉蘇○安於警詢及偵查時所為不利於被告之陳述為證。原判決以蘇○安關於其是否認識被告之子廖○暐一節，所陳述之情節前後不一，以及蘇○安於警詢及偵查時或供稱其係以二千元向被告購買一公克甲基安非他命，或又改稱其係向被告購買二公克甲基安非他命，其所為之證詞亦前後歧異，因認不能採為不利於被告認定之依據，而就被告被訴販賣甲基安非他命予蘇○安部分，撤銷第一審就上開部分之科刑判決，改判諭知被告無罪（見原判決第九頁第四至二十七行）。惟原判決於理由內說明公訴意旨以蘇○安於偵查及第一審審理時證稱：「我於一○三年二月二十一日帶了五千元前往被告住處，向被告說要二公克甲基安非他命，價格四、五千元，價格是被告說的，我忘記當時是說多少錢，我先拿錢給被告，被告叫一個我不認識的人拿甲基安非他命給我，當天本來是說二公克，但被告只拿一公克給我，我回到家之後秤重才發現這件事，之後我打電給被告，才由另名不詳之人拿一公克甲基安非他命給我」等語，與蘇○安與被告、廖○暐、廖○雯間之電話監聽譯文及簡訊內容相符，據以認定被告有販賣甲基安非他命予蘇○安之犯行，「固非全然無據」云云（見原判決第七頁第十四行至第九頁第三行）；似認定蘇○安於偵查及第一審審理時所為不利於被告之證詞，與調查所得之上開電話監聽譯文及簡訊內容相符；則若蘇○安於偵查及第一審審理時對於向被告購買甲基安非他命一節，其相關基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信；原判決僅以蘇○安之證詞就部分不影響於基本事實（即被告與蘇○安交易毒品之事實）之細節有前揭前後不盡一致之情形，遽認蘇○安之證詞全部均為不可採納，而悉予排斥，依上述說明，其採證亦難謂與證據法則無違。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即被告被訴如原判決附表編號１至４所示販賣甲基安非他命予程○灝四次）部分：按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例者為限。另同條第二項明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。故此所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例在內。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，此係提起上訴之法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告於如原判決附表編號１至４所示時、地，販賣甲基安非他命予程○灝四次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告有上開犯罪，因而維持第一審諭知被告前揭部分無罪之判決，而駁回檢察官關於上開部分在第二審之上訴，已詳述其何以無從形成被告有罪心證之理由。

檢察官不服原審維持第一審上開諭知被告無罪部分之判決而向本院提起第三審上訴。其上訴意旨略以：「按證據之證明力，雖得由法院以自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測」、「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許」

以上分別有最高法院三十一年上字第一三一二號判例、四十四年台上字第七○二號判例所闡明之要旨。原判決諭知被告無罪，其採證違背最高法院上揭二則判例所闡述之要旨。又「證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信」以上分別為最高法院九十二年度台上字第四三八七號判決、九十四年度台上字第六八○三號判決所闡明之要旨。原判決諭知被告無罪，其採證亦違背最高法院上揭二則判決所闡述之要旨等語。

惟按刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱「判決違背判例」

，係指判決之意旨違背最高法院歷來就具體案件關於適用法令疑義之重要事項，為統一法律見解，所作成現行有效之刑事判例，及就刑事訴訟程序依法應適用或準用之民事法律所形成之相關民事判例。且為符合首揭條項所彰顯嚴格法律審之立法本旨，其所指違背判例，應以足以影響於判決本旨而得構成撤銷原因者為限，始符合上開規定之立法目的。觀諸檢察官上訴意旨所指事項，或係就原判決採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，依憑己見為不同之評價，而重為事實之爭執，或僅泛指原判決對於證據證明力之判斷不合經驗、論理法則，暨判決不載理由之違法情形，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有何「判決所適用之法令牴觸憲法」，或「判決違背司法院解釋」等情形。檢察官上訴意旨在形式上雖指摘原判決有「違背判例」之情形，惟其所引述之本院三十一年上字第一三一二號及四十四年台上字第七○二號判例，均係關於法院審判刑事案件時取捨證據及認定事實所應遵循相關證據法則之判例。故檢察官指摘原判決所違背之上開二則判例意旨部分，係屬關於刑事訴訟法第三百七十八條之判例，依首揭說明，均非刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱「判決違背判例」之範圍。又本院九十二年度台上字第四三八七號及九十四年度台上字第六八○三號「判決」，亦均非刑事妥速審判法第九條第一項第三款規定之「判例」。是本件檢察官援引本院上開判決提起第三審上訴，而據以指摘原判決維持第一審諭知被告無罪部分違背本院上述「判決」一節，亦核與刑事妥速審判法第九條第一項所規定提起上訴之要件不相適合，揆諸前開規定及說明，其此部分上訴為違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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