最高法院一○五年度台上字第二八○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二八○○號

上訴人

許當喜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年八月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第五二八號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第四四九四、四九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人許當喜上訴意旨略為：上訴人係遭受林金泉（按係共同正犯，已歿，業經檢察官為不起訴處分確定）的毒品所控制，始依林金泉指示，載其前往交易地點，上訴人並未實際參與林金泉與黃明儀間之毒品交易，應僅該當販賣毒品之幫助犯，原判決事實欄二至四，卻認定二人為共同犯罪，其判斷，顯非允洽；又原判決量刑過重，求予減輕云云。

三、惟查：

㈠刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品罪的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。關於原判決事實二至四所載毒品交易，上訴人既迭在偵、審中，均自白聽從林金泉指示，送交毒品給買方，並收取價金，轉給林金泉等語，核與購毒之黃明儀所證相符，亦與林金泉所述無異，足見已經參與販賣毒品犯罪的構成要件以內行為，原判決依該罪之共同正犯論擬，並無上訴意旨所指之違誤。

㈡關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院於個案為宣告刑之具體裁量，固不得對於法定犯罪構成事實要素再加審酌而予以重複評價，然仍應就具體個案犯罪，審酌刑法第五十七條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審之理由。原審就上訴人所犯共同販賣第一級毒品罪（累犯）四罪，適用偵審自白販賣毒品減刑，及刑法第五十九條酌減之規定，遞予減輕，均分別宣處有期徒刑七年八月（法定刑為死刑或無期徒刑），合併定其應執行刑為有期徒刑八年，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，尚難妄指為違法。上訴意旨，僅依憑主觀泛稱量刑過重，核非適法之第三審上訴理由。依上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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