最高法院一○五年度台上字第三二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第三二四號

上訴人

林嘉隣

選任辯護人

李承書律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第六三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一七一二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林嘉隣有其事實欄一之㈠、㈡所載與陽定軍（檢察官另案偵辦）共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈共二次之犯行，因而撤銷第一審關於原判決事實欄一之㈡所載共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈部分之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣（下同）六萬五千元，並諭知罰金如易服勞役以一千元折算一日，暨宣告相關沒收之從刑。另維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以如原判決事實欄一之㈠所示共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑五年六月，併科罰金六萬五千元，並諭知罰金如易服勞役以一千元折算一日，暨宣告相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，復合併定其應執行之刑為有期徒刑八年六月，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役以一千元折算一日，暨應執行相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理時均已坦承本件全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指就原判決事實欄一之㈠部分另外製造具有殺傷力之子彈二顆；就原判決事實欄一之

㈡部分另外製造具有殺傷力之子彈十九顆犯行，而就此部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、依第一審勘驗本件搜索過程錄影畫面顯示，警員係於錄影畫面時間00：02：39至43秒時，發現原判決事實欄一之㈠所示槍枝，在此之前，係由其中Ａ警員（即穿著紅白條紋上衣之警員）搜索陽定軍駕駛之自用小客車駕駛座及副駕駛座，潘文賓警員僅自副駕駛座位上拿起一件黑色皮衣外套查看，而對該外套進行搜索，並未就放置於副駕駛座之包包進行搜查，是原判決於理由欄說明「潘文賓即因先前搜索前座包包發現藏有槍枝」云云，尚與卷存證據資料不符。且錄影畫面時間00：09：20秒時，伊主動表明「還有一枝啦」，Ｂ警員（卷內資料並未顯示該警員姓名）聽到轉頭詢問伊「哪裡」等語，且在錄影畫面時間00：09：57秒時，副駕駛座車門打開後，警員紛紛問：「在哪裡」等語，遲至錄影畫面時間00：10：01至04秒時，警員始搜獲原判決事實欄一之㈡所示之槍枝，距離警員起獲第一支槍之時間間隔八分鐘；若潘文賓所證：其他警員搜索該車後座之包包時，其已搜索放置在前座之包包，並因而查知包包裡放有原判決事實欄一之㈡所示之槍枝等語為真，為何警方起獲第一支槍與第二支槍之時間間隔八分鐘？可見潘文賓之證詞與第一審勘驗本件搜索過程之錄影畫面不符，原判決竟以其證詞認定伊所為與自首並報繳槍、彈減免其刑之規定不符，而未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定減輕其刑，殊屬可議。㈡、伊於檢察官偵訊時供述本件扣案槍枝之主要組成零件係向高雄市六合夜市之華山模型店所購買，且該等槍枝已轉讓予陽定軍等語，而供述全部槍枝之來源及去向；且陽定軍違反槍砲彈藥刀械管制條例部分已由檢察官另案偵辦中，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定予以減免其刑，亦有未合。㈢、伊於檢察官偵訊時供稱本件扣案槍枝之主要組成零件係向高雄市六合夜市之華山模型店購買，原審未向台灣高雄地方法院檢察署及高雄市政府警察局函詢是否因伊上開供述而查獲華山模型店之經營者涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，此攸關伊得否依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減免其刑，原審未予調查，遽行判決，尚有未洽。㈣、伊係受陽定軍委託改造槍枝，但雙方並無支付報酬之約定，因此雙方之法律關係為委任，且伊改造槍、彈完成後已將槍、彈交予陽定軍，陽定軍應為扣案槍、彈之所有人。

惟原判決卻認定：上訴人當場坦承於該車後座起出之槍枝為其所有，是潘文賓已合理懷疑前座之槍枝亦為上訴人所有，而無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定之適用云云，其論斷與卷證資料不符，亦有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、依第一審勘驗本案搜索過程之錄影畫面可知，並非從開始至結束均錄影搜索當場之所有狀況，且當時有數位警員在現場，而上訴人與陽定軍又分別為警員控制住，負責錄影之警員於同一時間僅能就其欲拍攝之畫面為錄影，而無從兼顧全盤局面，故第一審勘驗本件搜索過程所擷取之附圖僅係搜索過程之部分而非全部；因此上訴意旨稱：依第一審勘驗結果可知，潘文賓僅自副駕駛座拿起一件黑色皮衣外套查看，並未就副駕駛座之包包進行搜查。惟原判決之理由欄卻記載：「潘文賓因先前搜索前座包包發現藏有槍枝」等語，與卷存證據資料不符云云，依上述說明，應屬誤會。又原判決說明潘文賓於原審審理時已證稱：當天伊從陽定軍駕駛之自用小客車由外往內看，看到裝有槍套之槍枝放在後座包包裡，伊等就叫陽定軍拿鑰匙將車門打開，打開後先搜索自用小客車之後座，該包包裡面有兩支槍，一支係有殺傷力之槍枝，另一支係無殺傷力之空氣槍，伊等將槍枝取出排列檢視。在打開車門時，同事係在駕駛座搜索，當時因伊看到後座包包裡有槍枝，就叫同事先搜索後座，而在同事搜索後座包包時，伊搜索前座之包包，當伊打開前座之包包時有看到一把槍，但當時不確定是何人所有，所以就放著，先處理後座包包之槍枝，等處理完再帶上訴人處理前座之槍枝等語（見原判決第十一頁第十四行至第十二頁第一行）。可見潘文賓雖發現前座亦有槍枝，但其他警員並未發現，因此當副駕駛座之車門打開後，即令其他警員紛紛詢問槍在那裡，亦難認與常情不符。且依第一審勘驗本件搜索過程之錄影畫面可知，警員於搜索時並非單純將自用小客車前座與後座之改造槍枝及子彈從包包取出，而係仔細搜索該包包，且於後座包包搜出槍、彈等物時，尚將之一一取出排列在地上，復將彈匣內之子彈取出，因此警員起獲後座與前座槍枝及子彈之時間間隔八分鐘，與常情並無不符。則原判決採信潘文賓於原審之證詞，認上訴人所為與刑法第六十二條規定自首之構成要件有間，而無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首並報繳槍砲可減免其刑規定之適用一節，於法尚無違誤。上訴人置原判決前揭適法之論斷於不顧，猶以上開各點質疑潘文賓之證詞不可採信，並據以指摘原判決採信潘文賓之證詞而未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減免其刑為不當云云，並非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第十八條第四項前段固有明文。然需因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能。則供述自己持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。而本件上訴人雖於遭查獲後，供述其取得扣案供製造及預備製造槍、彈之物品來源為高雄市六合夜市華山模型店，及將製造完成之槍、彈交予陽定軍等語，惟並未供出該店之詳細地址及出賣人姓名，已難查獲該人或防止重大危害治安事件發生，上訴人之行為不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免其刑之規定等旨綦詳（見原判決第十三頁倒數第二行至第十四頁倒數第四行），經核原判決之論斷，於法尚無違誤，何況上訴人與陽定軍向上開華山模型店購入之金屬槍管並未貫通，模型槍亦未具有殺傷力，上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決未適用上述規定減免其刑為不當云云，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人及其在原審之辯護人於原審僅具狀聲請調查上訴人之就醫紀錄及相關診治報告（見原審卷第五十四頁），且民國一○四年十月七日原審審理期日，審判長詢問上訴人及其在原審之辯護人尚有何證據請求調查時，上訴人及其在原審之辯護人均供稱「無」等語（見原審卷第一○三頁）；乃上訴人於法律審之本院，始主張原審未依職權向台灣高雄地方法院檢察署及高雄市政府警察局函詢是否因其供述而查獲華山模型店之經營者涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈣、本件原判決僅認定上訴人係與陽定軍共同未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈共二次之犯行，至於槍枝及子彈製造完成後，民事所有權之歸屬並未加以認定。

雖原判決於說明上訴人之行為並無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之適用時，提及：「潘文賓即因先前搜索前座包包發現藏有槍枝，及之後上訴人又當場坦承已起出之槍彈（即原判決事實欄一之㈠所示槍枝）為其所有，已合理懷疑前座之槍枝亦為上訴人所有。」等語（見原判決第十三頁第五行至第八行）。

惟原判決上開記載主要係在說明潘文賓因上訴人於搜索當場坦承已起出之槍、彈為其所有，而合理懷疑前座之槍、彈亦為上訴人所有，並未認定該槍枝及子彈於民事法律關係是否屬於上訴人所有。上訴意旨執此指摘原判決之論述與卷證資料不符云云，尚有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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