最高法院一○五年度台上字第三三七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三七七號

上訴人

吳承勳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年九月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第一九九八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○五年度毒偵字第一四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人甲○○對第一審論處其施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，提起第二審上訴，其上訴書狀未敘述具體理由，因認其上訴違背法定要件，而不經言詞辯論，予以駁回，已詳敘所憑之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

三、上訴意旨略以：伊為警查獲時，主動交出所攜帶之第一級毒品海洛因一包予承辦員警，應符合刑法第六十二條自首之減輕要件，上訴人在第二審上訴狀中已為是項主張，原審就應予調查，並傳喚上訴人到庭說明；上訴人決心戒除毒品，並接受美沙東替代療法而未再施用毒品，又家中尚有年幼兒女需扶養照顧，倘再入監，兒女將無人照料，請予發回更審云云。惟查：稽之上訴人之第二審上訴書狀，並無主張自首而指摘第一審判決違法或請求就該事項為調查之記載。且按刑法第六十二條規定之自首，係以犯罪未發覺之前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。查上訴人係經第一審判處「施用第一級毒品」罪刑，惟上訴人之警詢筆錄並無主動供出其有「施用海洛因犯行」而表示自首之記載，且自承係因遭警盤查，將所攜之海洛因吞下未成功，而吐出交給警方扣案（見偵查卷第二至三頁）。況依該條規定，自首僅係得予減輕其刑，並非必減。上訴意旨以其第二審上訴主張自首請求調查云云，核與卷內證據資料不符，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。再者，原判決係屬刑事訴訟法第三百六十七條之判決，依同法第三百七十二條之規定不經言詞辯論為之，其未行言詞辯論、調查或傳喚上訴人到案陳述，均不生違法之問題。

三、上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，僅就於原審所未主張及請求調查之事項，徒憑己意，任意指摘，並以伊有兒女需要照顧而請求撤銷發回，核與上揭法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ