最高法院一○五年度台上字第三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第三八三號

上訴人

陳君瑞（原名陳聖賢）

選任辯護人

陳振瑋律師

上訴人

游聲勇

選任辯護人

林珪嬪律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月十五日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第四二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度偵字第四

九九八、五○一三、五三六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定：上訴人陳君瑞（原名陳聖賢）、游聲勇有其事實欄所載，非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，及加重強盜未遂、殺人未遂等犯行，因而撤銷第一審依想像競合犯之例，從一重論其二人共同犯殺人未遂（游聲勇為累犯）罪之科刑判決，改判依想像競合及數罪併罰之規定，論處其二人共同犯加重強盜未遂、殺人未遂（游聲勇均為累犯）罪刑，陳君瑞另論處非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，主刑部分陳君瑞三罪定應執行有期徒刑十年，游聲勇二罪定應執行有期徒刑九年。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠陳君瑞部分：①本案案發時，警方雖前往現場勘查採證，然上訴人等各持一把手槍犯案，警方僅能推測上訴人等持有大批槍械、彈藥，但尚未經證實，若非陳君瑞於警詢時供出，警方亦難發現作案所使用以外之槍、彈，故陳君瑞持有槍枝部分應符自首減刑之要件，原判決未依自首規定減刑，有誤解法律並適用錯誤之違法。②雖劉宜倫駕車衝撞上訴人等屬正當防衛，但其本可於衝撞上訴人等，趁上訴人等閃避之隙將大門撞開逃脫，陳君瑞亦係在劉宜倫第二次衝撞後始對其開槍，劉宜倫實不需對上訴人等進行第三次衝撞，卻仍選擇第三次衝撞上訴人等，已有防衛過當之嫌，況案發現場並無可供上訴人等躲避劉宜倫衝撞之場所，上訴人等亦無法於短時間內翻牆逃離，為避免受第三次衝撞致生受傷或死亡之結果，始以開槍方式制止劉宜倫駕車衝撞之行為，依當時客觀狀況，應符合緊急避難之要件。原判決以上訴人等違法行為在先，未依個案情形檢視上訴人等是否存有犯罪之故意，未詳述上訴人等為何不能離去之原因，遽認上訴人等之行為不符緊急避難之要件，有判決理由不備，且違經驗法則、論理法則之違法。

㈡游聲勇部分：①本件因上訴審對上訴人等強盜犯意如何提昇至殺人犯意未詳為說明，而經最高法院以之為發回更審之原因，經原審審理後，認為強盜與殺人犯意係個別、接續發生，殺人犯意並非原強盜犯意之提昇。然上訴人等可能在著手實行強盜行為，且尚未完成前，即改變或提昇原來之強盜犯意，並形成另一新的殺人犯意，並在此意思支配下實施殺人行為，依重行為吸收輕行為之法理，自應依較重之殺人犯意論罪，不應與原強盜行為分論併罰。況上訴人等之殺人未遂行為，乃因劉宜倫防衛過當所生之緊急避難措施，原審認定之殺人犯意本不存在，上訴人等應僅成立強盜未遂，原判決對此部分未加說明，遽論上訴人等強盜未遂與殺人未遂，數罪併罰，顯有判決理由不備之違誤。②陳君瑞於原審辯稱：去的時候是躲在另一台車旁邊，劉宜倫發現我們要衝撞的時候，是往那台車撞下去，我們反彈撞到，我們原本是趴車盤下，那時候停好的車子離牆大概只有三十公分左右，我們擠在角落靠牆壁那邊等語，上訴人等當時躲藏之處所，逃離之路徑已為劉宜倫之車輛所阻擋，則原判決就其所謂「雙方對峙期間，渠等原可選擇逃離現場，避免進一步衝突，惟渠等並未離去，反而持槍向前」等情，並未敘述係依憑何項證據理由而為認定，已有理由不備之違法。③依劉宜倫警詢所述，陳君瑞係首先向其開槍之人，游聲勇係劉宜倫再次開車衝撞上訴人等，為阻止劉宜倫繼續衝撞，才起身開槍阻止，且係朝副駕駛座射擊，是游聲勇辯稱無殺人故意，非無可採。且游聲勇係基於強盜犯意與陳君瑞至劉宜倫住處，二人合意內容僅在迫使劉宜倫交出財物，彼此間並無殺人犯意聯絡。陳君瑞於經劉宜倫發現後之第一時間，縱有搖晃槍枝示意其下車或朝駕駛座射擊之情況，亦已脫逸游聲勇主觀認知範圍。原判決卻認上訴人等係共同另起殺人犯意，不但認定事實與所採證據不符，且就上開有利游聲勇之證據不予採納，未說明不採之理由，自有理由矛盾及判決不備理由之違法。

三、惟查：

㈠刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。且具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。原判決已依卷內訴訟資料，說明上訴人等強盜未遂、殺人未遂案發後，警方據報前往現場勘察採證，已知涉案人持有槍、彈，經循線查獲上訴人等涉案，亦已知其等持有槍、彈，雖陳君瑞於警詢供出做案以外之其餘扣案之槍、彈，然與刑法第六十二條自首規定不符，而就陳君瑞此部分辯解，如何不可採，詳加指駁（原判決第二十一頁），俱有卷存資料可資覆按。原判決未適用刑法第六十二條前段規定減輕陳君瑞之刑，並無適用法則不當之違背法令。陳君瑞上訴意旨仍就此為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等之供述、廖永勝、張振勝、劉宜倫之證述、內政部警政署刑事警察局之鑑定書、○○○○-Ｌ九號自小客車照片、彈殼位置及彈道重建示意圖、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書（下稱羅東博愛醫院）等證據資料，並以：上訴人等於偵查、第一審審理時所供，係劉宜倫開車衝撞其等，其等始持槍射擊，其等拿槍示意劉宜倫下車，係為綑綁他，持槍射擊劉宜倫非在其等原犯罪計畫內等語（原判決第八至十一頁）。認定：民國一○一二年十月二十九日晚間，上訴人等持槍、彈進入劉宜倫住處庭院躲藏，伺機押人入屋內強盜。嗣劉宜倫駕駛車號○○○○-Ｌ九自小客車返回住處，於庭庭院停車時，因車燈照射發覺上訴人等蒙面躲藏在另一部車後，上訴人等遂持槍往前，並搖晃槍枝示意劉宜倫下車，而著手實行強盜行為。劉宜倫見狀為免遭不測，即駕車衝撞上訴人等，惟未撞及，上訴人等可預見持槍朝車內駕駛座射擊，子彈可能穿透玻璃擊中車內人員造成死亡之結果，仍不違其本意，共同另起殺人犯意，於劉宜倫自小客車第二次衝撞時，接續持槍朝自小客車駕駛座等處之玻璃射擊，其中二槍擊中劉宜倫手臂、胸口成傷，其後劉宜倫駕車撞開住處庭院大門，始得逃離現場。並說明：上訴人等持槍、彈躲藏在劉宜倫住處庭院，欲共同行強盜行為，嗣因劉宜倫開車衝撞抵抗，而另起殺人之不確定故意開槍射擊，上訴人等所為殺人未遂犯行係另行起意為之（原判決第十八至十九頁）。又上訴人等於案發前並不認識劉宜倫，且進入「牛頭」住處庭院係欲押人入屋內強盜，原雖無殺人之計畫，惟其等既知劉宜倫駕駛該自小客車，而持槍朝自小客車駕駛座等處之玻璃射擊，可能擊中車內之人而生死亡之結果，應為已成年且智慮成熟之上訴人等所能預見，然渠等仍持槍朝自小客車駕駛座車窗玻璃、駕駛座前擋風玻璃、副駕駛座車窗玻璃射擊，且射擊之次數高達七槍，可見其等確係朝駕駛人射擊，縱擊中駕駛人因而造成死亡結果，亦在所不惜而不違背其本意，渠等具殺人之不確定故意，灼然可見（原判決第十七頁），業已依卷內資料詳為論斷，核無違誤，並無上訴意旨所指理由不備或矛盾之違法。游聲勇上訴意旨稱無殺人犯意、強盜犯意應為殺人犯意吸收等，係就原審明白論斷之事實再為爭執，並非適法之上訴第三審理由。

㈢按刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，僅於殺人行為係屬未遂時，縱令強盜行為既遂，因該罪並無處罰未遂犯規定，始不生結合犯關係，應予分別論罪。原判決就上訴人等係分別有強盜、殺人之犯意及行為，已詳為說明如前，上訴人等因殺人行為未遂，與強盜行為罪間不生結合關係，原判決論以二罪，並予分論併罰，自無違誤。

㈣刑法上之緊急避難行為，須以災難之發生非出於行為人之故意或過失所致為前提，若災難之發生係由於行為人之故意或過失所致，則其故意或過失之行為自應依法處罰，殊無主張緊急避難之餘地。即所謂「自招危難行為」不得主張緊急避難。原判決已說明，上訴人等躲藏在「牛頭」住處庭院，被劉宜倫發覺，上訴人等非但未選擇逃離現場，反而持槍向前並示意劉宜倫下車，劉宜倫因正當防衛而駕車衝撞等情如前。按諸前開說明，上訴人等自不得主張緊急避難，更遑論上訴人等持槍朝自小客車駕駛人位置開槍射擊，射擊之部位均集中駕駛人位置，且高達七槍，顯然係基於殺人犯意而為，其非出於救助或避難意思，甚為明確，所辯開槍行為係緊急避難云云，亦無可採（原判決第十九至二十頁）。已就上訴人等此部分所辯如何不可採，詳為說明，上訴人等不思反省，反苛責劉宜倫防衛過當，其等無處可逃，而認其等持槍射擊符合緊急避難之要件，上訴意旨此部分之指摘顯非適法上訴第三審之理由。

㈤共同正犯間意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決就上訴人等有殺人之不確定故意，已敘明其認定依據及心證理由，而上訴人等係先後朝自小客車開槍射擊，可見其等就殺人犯行，有犯意聯絡與行為分擔，亦甚明確，自應負共同殺人未遂罪責（原判決第十七頁）。所為論斷並非無據，亦無違背採證法則，自難以上訴人等原意在強盜，陳君瑞先開槍，游聲勇嗣後始開槍，而認其等就殺人未遂行為無共同犯意聯絡。

四、綜上所述，上訴意旨或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｖ