最高法院一○五年度台上字第四一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四一七號

上訴人

曾文華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十一月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第一四二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第三一三五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。 本件原判決維持第一審論處上訴人曾文華販賣第二級毒品，共十一罪罪刑（即原判決附表一編號１至《以下僅記載附表、編號序列》部分，各處如附表一編號１至「罪名及宣告刑」欄所示之刑），又販賣第三級毒品，共十三罪罪刑（即附表二編號１至部分，各處如附表二編號１至「罪名及宣告刑」欄所示之刑），以及主刑部分，應執行有期徒刑八年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：陳玉貴、阮氏虹儀、范氏翠及阮金可之尿液檢驗結果，均無第二級毒品反應，原判決仍認上訴人販賣第二級毒品予彼等，有違證據法則。

扣案證物經鑑驗結果，或未檢出，或僅含有微量第二級毒品成分，更無法自其外觀，以肉眼判斷之。足見上訴人稱：伊不知所販賣之物含有第二級毒品成分等詞，堪予採信。原判決論上訴人以販賣第二級毒品罪，有適用法則不當之違誤。

上訴人販賣所得利益有限，情節並非重大，且上訴人於偵查及審判中均坦承犯行，並有效配合查緝上手，態度甚佳。原判決未通盤考量刑法第五十七條所定之情狀，並斟酌適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有違比例原則、公平原則及罪刑相當原則。

刑法第五十九條與毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項，規範目的有別，適用範圍亦不一；倘充足其二條規定之要件，應同時適用並遞減之。原判決以上訴人經依毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，已無法定最低度刑猶嫌過重之情形存在，未再適用刑法第五十九條酌減其刑，適用法則實難謂合。

原判決對上訴人販賣第二級毒品十一罪，係分別處以三年七月至四年（按：應為「四年六月」之誤，即附表一編號部分）不等之有期徒刑，又對其販賣第三級毒品十三罪，分別處以二年六月至三年不等之有期徒刑。原判決所定之應執行刑，於其中最長刑度以上，即為合法。乃原判決竟定其應執行有期徒刑八年十月，不符比例原則及公平原則等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料（包括上訴人之自白、購毒者陳玉貴、阮氏虹儀、范氏翠、阮金可、單氏彰、張光賢、潘均惠、蔡玉螢、阮氏賢、阮柔香之證詞、相關通訊監察譯文暨扣案之行動電話、電子磅秤、錠狀物、奶茶包等）及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定上訴人為圖營利，有附表一編號１至所載，販賣含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命之錠狀物十一次，以及附表二編號１至所載，販賣愷他命、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之奶茶包十三次（販賣標的如各附表、編號「販賣方法、數量及所得財物」欄所示）等犯行之得心證理由（見原判決第五至六、九至十頁）。

⒉並就上訴人之原審辯護人為其辯護稱：上訴人不知所賣者為第二級或第三級毒品，有認識錯誤之問題，又陳玉貴、阮氏虹儀、范氏翠及阮金可之尿液檢驗結果，均無第二級毒品反應，第一審認上訴人販賣第二級毒品予彼等部分，係屬誤判云云，如何認為無足採等情，分別加以指駁（見原判決第六至九頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢上訴意旨所指各節，無非重執陳詞，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

關於量刑部分：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

⒈原判決已敘明：

①上訴人業於偵查及審判中均自白其所犯販賣第二級毒品十一罪、販賣第三級毒品十三罪，俱適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決第一三頁）。

②第一審經依上旨減輕其刑後，審酌上訴人販賣毒品牟利，助長毒品氾濫及其販賣之次數、對象、數量，併斟酌其犯後坦承犯行之態度暨其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，所量處之刑及酌定之應執行刑均屬妥適等旨（見原判決第一四至一五頁）。

⒉原判決業以上訴人本件各次犯罪責任為基礎，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且對於上訴人所犯本件各罪，於各刑中之最長期（有期徒刑四年六月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑七十七年八月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑八年十月。核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。

⒉何況，原判決已說明，經考量上訴人本件販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯罪，於適用毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，法定最輕本刑僅分別為有期徒刑三年六月、二年六月，尚無情輕法重之情形，因認並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第一四頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。

㈢上訴意旨至徒憑上訴人個人之主觀意見，指摘原審量刑職權之行使違法，自非適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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