最高法院一○五年度台上字第六三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六三一號

上訴人

白懷禎

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月十八日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第二○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第九四三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人白懷禎有原判決事實欄一所載明知愷他命（學名為Ｋetamine ；俗稱為Ｋ他命），業經前行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟先後於原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示時、地，轉讓摻有愷他命之香菸予李旻駿施用，並於附表一編號3 所示之時、地，轉讓摻有愷他命之香菸予張御鴻施用（均無證據證明數量已達淨重二十公克以上）之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於其所犯如附表一編號1、2有罪（論處轉讓第三級毒品罪刑）及被訴轉讓偽藥予張御鴻無罪部分之判決，改判論處上訴人明知為偽藥而轉讓各罪刑（共三罪）（被訴於民國一○二年十月二十八或二十九日轉讓偽藥予李旻駿施用部分，已經原審之前審維持第一審之無罪判決，檢察官未上訴而告確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠愷他命並非必係偽藥，而遍查全卷，尚無相關證據足認上訴人所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，基於罪證有疑利歸被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪論擬。㈡原判決對於如何認定上訴人明知愷他命為藥事法所規定之偽藥，猶為轉讓之行為，並未依據卷證資料說明所憑之依據及其認定之理由，且上訴人年約十九歲，學歷僅國中畢業，從事水泥工之工作，對於藥品是否合法製造或輸入之認知，均與社會一般人未有明確認知之常情相同，則上訴人是否知悉其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於罪疑唯輕原則，自不能以轉讓偽藥罪相繩。㈢本件轉讓摻有愷他命之香菸予張御鴻施用部分，除張御鴻之證詞外，並無任何通訊監察譯文或其他客觀證據可以補強，且張御鴻前後之供述與審理之證詞，亦有所出入。況張御鴻施用愷他命之歷史至少六年，對愷他命之特性、作用及味道等應相當熟悉，張御鴻於第一審審理時既不能確定上訴人所提供之香菸內是否摻有愷他命，本於罪疑唯輕原則，實不足以認定上訴人有該次轉讓愷他命之行為。㈣原判決未究明檢察官是否蓄意以證人身分訊問上訴人而取得供詞，即引用上訴人於偵查時之供述，而為不利於上訴人之認定，有違法律正當程序，顯屬不當。㈤上訴人所犯之罪，原為毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，係最重本刑三年以下有期徒刑之罪，故原判決以轉讓偽藥罪相繩，未給予上訴人易科罰金之宣告，顯有判決適用法則不當之違法云云。

三、惟按：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。有關上訴人於附表一編號1、2所示時、地，轉讓摻有愷他命之香菸予李旻駿施用部分，原判決係依憑上訴人於偵、審中之自白、證人李旻駿於偵查中之證詞、卷附通訊監察譯文及扣案之行動電話等相關證據資料，詳加研判，認定上訴人有二次轉讓摻有愷他命之香菸予李旻駿施用等情，核無違法可言；而關於在附表一編號3 所示之時、地，轉讓摻有愷他命之香菸予張御鴻施用部分，則係採納上訴人於警詢及偵查中所陳：其有於附表一編號3 所示之時、地，轉讓摻有愷他命之香菸予張御鴻施用之自白，佐以證人張御鴻於偵查中所證：伊與上訴人是朋友，伊於一○二年十月初有施用愷他命。伊經過上訴人家門口時，上訴人拿一支菸給伊抽，吸下時覺得怪怪的，伊有問上訴人是否毒品，上訴人當下沒有講話，伊自己知道那是毒品，是Ｋ他命毒品，伊從國中時就開始吸用之證詞，及扣案之行動電話等相關證據資料，再審酌張御鴻與上訴人並無仇怨且係朋友，無設詞誣陷之必要等情，詳加研判，認定上訴人有轉讓摻有愷他命之香菸予張御鴻施用之事實；復說明上訴人所辯：伊並未轉讓愷他命給張御鴻施用云云，如何係卸責之詞，及張御鴻事後於第一審審理時翻異前詞，改稱：「上訴人並沒有拿摻有愷他命之香菸給我」云云，如何係迴護上訴人之語，均非可採等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背。而此部分犯行之認定，係以張御鴻於偵查中之證詞及上述證據資料，作為上訴人上揭自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人偵查中之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑張御鴻之單一證言或上訴人偵查中之自白，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

㈡、本件有關上訴人於一○二年十一月二十日在偵查中之陳述，檢察官如何已依上訴人為被告或證人之身分，分別踐行刑事訴訟法第九十五條第一項（包含上訴人之律師權、緘默權及自由陳述權、請求調查證據等防禦權之告知），及同法第一百八十六條第二項免於自陷己罪之拒絕證言權之告知事項，難認蓄意以證人身分取供，而有證據能力等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第三、四頁，理由壹之三），查無違反證據法則可言。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈢、愷他命固為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，但因其成分得供醫藥之需用，亦屬管制藥品管理條例第三條第二項所稱之第三級管制藥品，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑四筆等情，有前行政院衛生署九十八年二月二日衛署藥字第○○○○○○○○○○號函可稽。原判決已敘明，依上訴人於第一審供稱伊給予李旻駿、張御鴻施用之愷他命，是跟一個姐姐拿的，買到的愷他命有時候是粉末，有時候是顆粒狀等語（見第一審卷第六三頁反面），可見上訴人轉讓予李旻駿、張御鴻施用之摻入香菸內之愷他命，並非針劑，自非屬合法製造。此外，依卷證所示亦無從證明該愷他命係自國外走私輸入，從而上訴人轉讓予李旻駿、張御鴻吸食之香菸所摻入之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無訛。就上訴人所辯愷他命非偽藥如何不可採，已詳為指駁，核無違法可言。上訴意旨再執陳詞，謂愷他命非偽藥，亦無證據證明係未經核准擅自製造之偽藥，係對原判決已說明論斷之事項再為爭執，自非適法之上訴第三審理由。又愷他命對人體足生一定作用，上訴人於警詢時供稱：伊自一○一年六月間開始施用愷他命，直至本案被警查獲時止，最近一次施用愷他命之時間係一○二年十一月十四日等情（見偵查卷第四六、四七頁），足見上訴人施用愷他命已有相當一段時間，對此一作用結果當知之甚詳，不論定性為毒品或藥品，其此一本質仍均相同，故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。亦即端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主觀上如何界定愷他命之性質，而異其法律適用結果。上訴意旨雖指上訴人行為時年約十九歲，國中畢業，從事水泥工之工作，於本案行為時不知愷他命係偽藥云云，惟原判決已敘明，上訴人並非無知識及社會經歷之人，且愷他命既經衛生福利部公告為管制藥品，未經合法製造之愷他命且為近年來政府積極查禁之第三級毒品及偽藥，此為眾所周知之事。上訴人既習於施用愷他命，其且非依醫囑自藥局、藥廠或醫療機構取得合法製造之愷他命，自足認上訴人應知悉其轉讓之愷他命係毒品及非合法製造之偽藥等旨。就上訴人所辯非「明知」其轉讓者為愷他命如何不可採，已詳為指駁，核無違法。上訴意旨再執陳詞，謂愷他命非偽藥，亦無證據證明係未經核准擅自製造之偽藥云云，係對原判決已說明論斷之事項再為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷。上訴意旨主張應依法定刑較輕之毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪論處，並諭知易科罰金之折算標準，不應論以藥事法之轉讓偽藥罪云云，所持見解，顯然有誤，自不得執為第三審之上訴理由。

㈤、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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