最高法院一○五年度台上字第六三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六三四號

上訴人

王俊皓

　　　　　　林佳俊

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月十五日第二審判決（一○四年度原上訴字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第二六七六○、三一一○四號、一○四年度偵字第八八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表壹編號一所示上訴人王俊皓販賣第二級毒品）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於王俊皓如第一審判決附表壹編號一所示部分之科刑判決，改判論處其如原判決附表壹編號一所示販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。原判決認定王俊皓為原判決附表壹編號一所所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文正之事實，係以陳文正於警詢、偵查中之證述，及卷附陳文正所使用○○○○○○○○○○號行動電話與王俊皓所使用○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，為其憑據（見原判決第十一、十二頁）。然王俊皓於審理時，始終否認上開販賣毒品犯行，辯稱：當日其與陳文正有見面，但無毒品交易等語。經查陳文正與王俊皓係立於對向關係，屬買受人之一方，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，須有其他補強證據佐證。原判決引用之陳文正與王俊皓所使用行動電話之通訊監察譯文內容，僅有其二人相約見面之對話，未能辨明有與毒品交易相關之毒品品項、數量及價金等內容（見原判決第十一、十二頁）。則究竟該通訊監察譯文內容如何判斷係與買賣甲基安非他命有關？能否認與陳文正所證關於王俊皓毒品交易之陳述，具有相當程度之關聯性，可為佐證王俊皓為毒品交易確屬真實之補強證據？尚非無疑。乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽論王俊皓上開販賣第二級毒品罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。王俊皓上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即王俊皓犯如原判決附表壹編號二至九、附表貳編號一至四、附表參編號二所示之罪、上訴人林佳俊犯如原判決附表壹編號七、十至二十二、附表參編號三所示之罪）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於王俊皓如第一審判決附表壹編號

七、八、林佳俊如第一審判決附表壹編號七、十六至二十二、附表參編號三所示部分之科刑判決，改判分別論處王俊皓如原判決附表壹編號七、八所示販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品各一罪、林佳俊如原判決附表壹編號七、十六至

二十二、附表參編號三所示共同販賣第二級毒品八罪、未經許可，持有空氣槍一罪（依想像競合犯關係，從一重處斷）各罪刑（均處有期徒刑），又維持第一審論處王俊皓如原判決附表壹編號二至六、九、附表貳編號一至四、附表參編號二所示販賣第二級毒品六罪、轉讓禁藥四罪、未經許可，製造空氣槍一罪、林佳俊如原判決附表壹編號十至十五所示販賣第二級毒品六罪各罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：王俊皓所為，不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定；王俊皓之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。原判決以林佳俊所為如其附表參編號三所示部分，係以一行為犯未經許可，持有空氣槍及竊盜罪，為想像競合犯，應從一重論處未經許可，持有空氣槍罪，因認第一審判決就林佳俊所犯該二罪予以分論併罰，適用法條不當而撤銷改判，且量刑較第一審依數罪併罰，合計之刑期為輕，對林佳俊並無不利。又刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決關於林佳俊，就駁回上訴部分，已說明第一審判決以其之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第三二至三四頁），就撤銷改判部分，敘明係以其之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

v