最高法院一○五年度台上字第八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第八五號

上訴人

張家程（原名張國偉）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月七日第二審判決（一○四年度上訴字第六一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第二二四九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張家程上訴意旨略以：㈠本件證人即承辦警員沈德昌於上訴人供出陳振豐之姓名資料前，難謂已查獲上訴人與陳振豐為毒品交易之犯行。此由卷內台灣高雄地方法院檢察署雄檢瑞光一○三偵二二四九八字第○○○號函附司法警察職務報告內容所示，承辦員警僅查知與上訴人聯絡之電話號碼○○○○○○○○○○號申設人為陳振忠，且所截獲之監聽譯文內容無法看出係為毒品交易、譯文對象名字亦非陳振豐，所拍攝之照片更無法辨認與上訴人見面者確係陳振豐，沈德昌認定與上訴人交易對象為陳振豐，純係想像臆測，顯未達於查獲之程度，而僅在蒐證懷疑階段。且依沈德昌於原審證述，其起初不知陳振豐之真實姓名，係錄到陳振豐之影像後，經查對國民身分證的照片才知道，不知道民國一○三年八月份上訴人與陳振豐碰面係為何事，一○三年八月二十八日監聽譯文內容僅係約定碰面，他們不會說清楚，依通話內容，其懷疑是陳振豐賣毒品給上訴人等語，足見警員係自行以肉眼比對，未經上訴人指認或經科學方式辨識，僅止於「懷疑」，顯未達於「查獲」之程度。是上訴人既已於警詢、偵訊時，供出毒品來源陳振豐及其詳細資料，原判決遽認上訴人無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，顯有違誤。又台灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵辦陳振豐違反毒品危害防制條例案件（一○四年度偵字第三二五四號），曾借提上訴人到庭指證陳振豐即是其販入毒品之對象，且於該案檢察官起訴書「證據清單及待證事實」編號三，以上訴人於警詢、偵訊時之結證，資為陳振豐販賣甲基安非他命之證據方法，證人沈德昌於原審亦證稱陳振豐否認賣毒品給上訴人，是上訴人說他的毒品是向陳振豐買的等語，是該案中販賣毒品予上訴人部分，顯係因上訴人供出毒品來源始破獲。準此，上訴人既於警詢即供出上游陳振豐，已足使檢察官得以追訴犯罪之人，即應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。毒品危害防制條例第十七條第一項立法之意旨，係採寬厚之刑事政策，並無意限縮其適用，原判決遽以上訴人之供述與查獲犯罪人間無因果關係，認定上訴人無該條項規定之適用，與立法意旨有違，而有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈡上訴人觸犯法網固有不該，然上訴人所為交易總額僅新台幣四萬餘元，數量甚微，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小。原審雖依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，惟依犯案情節觀之，倘量處最輕本刑三年六月以上有期徒刑，尚屬法重情輕，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，故本件在客觀上應足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。且上訴人犯後均積極配合警方偵辦，亦供出上游，並已自白，足認上訴人犯後態度良好並已徹底悔悟，原判決未就此斟酌，應有違誤云云。

二、惟查原判決依憑上訴人於偵查、審理時之自白，證人林子凱、薛富山、林清華、劉宗賢、李俊皇、沈德昌之證言，扣案如原判決附表（下稱附表）二編號3 至21、24、25所示之物，卷附林子凱之高雄市警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份，林子凱遭查獲現場照片影本三張，林子凱所持有毒品照片及該毒品初步鑑驗報告書，林子凱之行動電話通聯紀錄表，上訴人所有之○○○○○○○○○○門號及林子凱持用之○○○○○○○○○○門號之申登人資料、通聯紀錄各一份，上訴人與林清華於附表一編號14所示時、地交易時為警蒐證之照片二張，上訴人與劉宗賢於附表一編號24所示時、地交易時為警蒐證之照片及嗣後劉宗賢為警查獲之照片共九張，薛富山之三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份，自願受搜索同意書、三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份，第一審法院一○三年度聲搜字第○○○○號搜索票影本一份，通訊監察譯文，正修科技大學超微量研究科技中心一○三年十月一日編號○○○－○○○○－○○○號尿液檢驗報告影本，扣案物照片五張，三民第二分局一○四年一月十二日高市警三二分偵字第○○○○○○○○○○○號函所附職務報告，通訊監察譯文、第一審法院通訊監察書、錄音光碟，正修科技大學超微量研究科技中心一○四年二月十七日編號○○○○－○○○○－○○○至○○○○－○○○○－○○○號檢驗報告，三民第二分局一○四年三月三十日高市警三二分偵字第○○○○○○○○○○○號函及所附偵查報告、台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第三二五四號起訴書影本、一○四年一月五日雄檢瑞光一○三偵二二四九八字第一四七號函及所附警察職務報告，高雄市政府警察局一○四年一月七日高市警刑司字第○○○○○○○○○○○號函及所附檢舉筆錄，三民第二分局一○四年一月十二日高市警三二分偵字第○○○○○○○○○○○號函所附警員職務報告、一○三年八月二十八日通訊監察譯文、行動蒐證照片，門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話間於一○三年七月及九月間之通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄一之㈠所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人關於販賣第二級毒品共二十六罪刑部分之判決，駁回該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條之規定，固得減輕其刑。

惟所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」

毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減免其刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決已說明：上訴人雖於警詢及偵訊中供出綽號「澎哥」之陳振豐為其販賣甲基安非他命之來源，並提供該二人使用之行動電話號碼予承辦員警，嗣陳振豐遭警方緝獲，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦後起訴，但本件如何在上訴人供出毒品來源為陳振豐之前，警方已取得通訊監察內容之確切證據，足以合理懷疑陳振豐為上訴人販賣毒品來源之人，上訴人之供出毒品來源，與警方發動調查並進而破獲陳振豐之間，無先後且相當的因果關係。而台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第三二五四號起訴陳振豐販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌之起訴書，雖將上訴人指證陳振豐販毒之證述列為證明陳振豐販賣第二級毒品罪之證據方法，如何僅係調查或偵查犯罪之公務員自行查獲陳振豐之後，將上訴人之指述作為補強陳振豐涉犯販賣第二級毒品罪嫌之證據方法而已，並無礙上開警方自行發動調查因而破獲陳振豐事實之認定，因認上訴人並無依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑之餘地等情。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，就原判決已審酌論斷之證據，以一己之說詞而為不同之評價，任指原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。

四、刑法第五十九條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，屬事實審法院得依職權就個案情節裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例、公平等原則外，要無違法可言。原判決已說明上訴人所犯販賣第二級毒品二十六罪，均已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，法定最輕本刑已減為三年六月以上有期徒刑，且考量上訴人身心及四肢健全，正值中年，本應以正當工作謀生，方為正途，竟從事販毒之不法行徑，而且販賣第二級毒品之次數及對象非微，顯非偶一為之，實難謂有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，自無從依刑法第五十九條規定酌減其刑。此為原審裁量權之適法行使，不得遽指為違法。上訴人上訴意旨，或係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或係就原判決理由已經說明之事項，為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓禁藥部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決維持第一審論處上訴人犯轉讓禁藥罪部分之判決，駁回該部分之第二審上訴。上訴人不服原審判決，於一○四年十月二十三日提起上訴，未聲明係對其一部為之，應認係對其全部提起上訴，然就其轉讓禁藥部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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