最高法院一○五年度台上字第九六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第九六三號

上訴人

王安吉

　　　　　　曾弘毅

　　　　　　方瑞毓

上列上訴人等因詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十二月三十一日第二審判決（一０四年度上訴字第五七八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０三年度偵字第五００七、五九三０、六八三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決附表一編號２、３部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人王安吉、曾弘毅、方瑞毓有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍均論處共同犯民國一０三年六月二十日修正施行之刑法第三百三十九條之四加重詐欺取財，未遂二罪刑。

共同上訴意旨略以：以電腦網路群呼系統對不特定人施行詐騙之行為，具反覆性、集團性、計畫性、職業性，依社會通念應係集合犯，縱非集合犯，詐欺既遂與未遂亦為想像競合犯，祇能論以一罪，原判決論以數罪，有適用法則不當之違法云云。

惟所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。查刑法上之詐欺罪，不論係以何方法及向何人詐欺，依一般社會通念，均非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪，自無論以集合犯包括一罪之餘地，原判決未論以集合犯，並無不合。又原判決就上訴人等三人與其他共犯，如何每天早上依共犯即電腦手李育磬告知要發射語音詐欺電話至大陸何省市後，才對該省市民眾以群發語音發射詐欺電話，亦即該詐欺機房係按日運作，凡同日對不同被害人詐騙財物者，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，至不同日期之群發詐欺行為，不論既遂或未遂，其時間上既有明顯區隔，即犯意各別，行為互異，應併合處罰等旨，詳加論敘其理由。所為論斷，無違客觀存在之經驗法則及論理法則，核屬事實審採證、認事之合法職權行使，不容任意指摘為違法。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人等三人關於原判決附表一編號２、３部分之上訴違背法律上之程式，均予駁回。

二、原判決附表一編號１部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人等三人所犯原判決附表一編號１詐欺取財罪部分，原審係依一０三年六月二十日修正前刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等三人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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