最高法院一○五年度台抗字第八八八號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○五年度台抗字第八八八號

抗告人

呂理斌

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年十月十二日定應執行刑之裁定（一０五年度聲字第三０八三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人呂理斌犯原裁定附表（下稱附表）一所示竊盜等案件，共13罪，經台灣新北地方法院暨原審法院先後判處如附表一編號1至13所示之刑，並均確定在案（編號5至7 最後事實審法院案號漏載103 年度審易字第2834號，應予更正）；又犯附表二所示違反毒品危害防制條例等案件，共6 罪，經台灣新北地方法院暨原審法院先後判處如附表二編號1至6所示之刑，並均確定在案。茲檢察官依抗告人請求，就附表

一、二分別聲請定其應執行之刑，原審經審核認其聲請為正當，依刑法第53條、第51條第5款、第7款規定，就附表一酌定抗告人應執行有期徒刑4年9月；就附表二有期徒刑部分，酌定抗告人應執行有期徒刑8年6月，罰金部分應執行新台幣（下同）10萬元，並諭知如易服勞役，以1000元折算1 日。

二、抗告意旨略以：

㈠定應執行刑有其外部與內部界限之拘束，除不得逾越法律規定範圍外，尚重教化之功能，非僅在實現報應主義之觀念，參照各法院前例，有對於犯恐嚇取財罪，各判有期徒刑6 月，又犯詐欺罪，各判有期徒刑3月，共計有期徒刑24年1月者，僅定應執行刑為有期徒刑3年4月，亦有對於合計判處有期徒刑30年7月、12年8月、132年8月者，依序定應執行刑有期徒刑4年、3年、8 年，原裁定所定之應執行刑顯然較高，請給予抗告人改過自新機會，改為最有利之裁定。

㈡刑法修正後將連續犯、常業犯規定刪除，立法目的係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖心理，改採一罪一罰。定應執行刑時，除仍應注意各別刑罰規範之目的，並應審酌輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、被告前科之關聯性、所侵害法益之專屬性或同一性、被告人格特性與犯罪傾向等為綜合判斷。原裁定所定之應執行刑，從形式上觀察，固未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，但抗告人之各次犯罪時間均係在103年3月間至103年9月間，因檢察官先後起訴，始分別審判，原裁定並未就抗告人整體犯罪行為之態樣及時間為觀察，難謂與內部界限之法律目的及刑罰公平性無違，難招折服，請撤銷原裁定云云。

三、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5 款、第53條規定甚明。又數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。查原裁定有關檢察官聲請就附表一編號1 至13及附表二編號1至6所示之罪所處之刑定應執行刑之論述，與卷內資料相符（見原審卷第9 至91頁，檢察官聲請書引用之法條，漏列刑法第51條第7 款）。其就附表一部分，於上開罪刑中之最長期（有期徒刑7月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑5年10月。其中附表一編號5至7 經台灣新北地方法院103年度審易字第2556、2834號判決，定應執行有期徒刑1年2月、編號9、10經台灣新北地方法院103年度審簡字第1177號判決，定應執行有期徒刑4月、編號11至13經台灣新北地方法院103年度審易字第2752、3008號判決，定應執行有期徒刑1年5月，經原審法院103 年度上易字第2679號判決駁回上訴，是附表一所示各案件，曾定之應執行刑與未經定應執行刑部分，合計刑期為有期徒刑5年）以下，酌定應執行有期徒刑4 年9月；另就附表二之有期徒刑部分，於上開罪刑中之最長期（有期徒刑3年6月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑9 年）以下，酌定應執行有期徒刑8年6月，至罰金部分，於上開罪刑中之最多額（6 萬元）以上，各刑合併之數額（12萬元）以下，酌定應執行罰金10萬元，並諭知如易服勞役，以1000元折算1 日。從形式上觀察，原裁定並未逾越上開規定之外部界限、內部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，核無不合。抗告人援引他案定執行刑之情形，指摘原裁定不當。惟個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理。本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準。抗告意旨漫指原裁定違背定執行刑之內部界限及刑罰公平性云云，難認有據，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭

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