臺灣高等法院103年度上易字第2679號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2679號

上訴人

即被告

呂理斌

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第2752、3008號，中華民國103年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4549、5266、5378號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂理斌㈠於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第3734號裁定送觀察、勒戒，於89年8月26日因無繼續施用毒品傾向釋放出所；同年又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第7185裁定送強制戒治，於91年7月18日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，該次施用毒品之犯行並由臺灣新北地方法院以90年度易字第340號判決判處有期徒刑1年確定。㈡於90年間因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第46號判決判處有期徒刑8月確定。㈢90年間再因傷害案件，經本院以91年度上訴字第1869號判決判處有期徒刑4月確定。㈣同年又因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新北地方法院以90年度板簡字第300號判決判處有期徒刑5月確定；㈤90年間復因強盜案件，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第775號判決判處有期徒刑7年6月確定；㈥再因贓物案件，經臺灣新北地方法院以90年度易字第3465號判決判處有期徒刑4月確定；㈦92年間因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以92年度簡字第119號判決判處有期徒刑5月確定。上開所示案件宣告之罪刑，由臺灣新北地方法院以96年度聲減字第924號裁定部分減刑並分別合併定應執行有期徒刑8年7月及4月確定，經入監接續執行後，業於98年3月4日縮刑假釋付保護管束出監，其後經撤銷假釋，再入監執行殘刑1年10月21日；㈧98年間因施用毒品案件，先後經臺灣新北地方法院以98年度簡字第4153號、簡字第4685號、易字第2165號、簡字第6345號、簡字第7262號案件判處有期徒刑3月、4月、4月、4月、3月確定，各罪再由臺灣新北地方法院以98年度聲字第5754號裁定應執行有期徒刑1年確定，並與上開殘刑有期徒刑1年10月21日部分接續執行，於101年6月27日執行完畢。

二、詎其猶不知戒除毒癮，㈠基於施用第二級毒品之犯意，於103年5月3日凌晨4時許，在位於新北市土城區延吉街之友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年5月4日晚上11時45分許，在新北市○○區○○路000巷0弄0號前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重1.54公克，總驗餘淨重1.5365公克），經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。㈡又基於施用第二級毒品之犯意，於103年5月24日下午1、2時許，在位於新北市土城區延吉街之友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為列管之毒品調驗人口，於103年5月24日下午7時許，在新北市政府警察局中和第一分局景安派出所內，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。㈢基於施用第二級毒品之犯意，於103年6月17日晚間8時許，在位於新北市中和區板南街之友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年6月19日晚間7時55分許，在新北市中和區連城路與連勝路口為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命6包（淨重3.83公克，驗餘淨重3.8296公克）及吸食器1支，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局、中和第二分局及土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於歷次警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且被告遭查獲後經採集尿液送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月15日、6月10日及7月1日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑，復有扣案之甲基安非他命共8包（共計驗餘淨重5.3661公克）、吸食器1支可資佐證，並有交通部民用航空局航空醫務中心103年5月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、103年7月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1紙在卷可憑，足徵被告之自白均與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。

二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾多次為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖已逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，均應予追訴處罰，附此敘明。

三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其上開3次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯上開各罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後均坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、7月、7月，並定應執行有期徒刑1年5月，以示懲儆。。沒收部分並說明：扣案之甲基安非他命共8包（共計驗餘淨重5.3661公克），為第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又用以包裝上開甲基安非他命之外包裝袋8個，係被告所有，用於防止毒品裸露、潮濕以便於攜帶、持有之物；扣案之吸食器1支，則係被告所有供其施用第二毒品之用，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

五、被告上訴略謂：判七個月太重，我是從98年進去執行，沒再出來，不是累犯，且為了要判輕一點，有供出上游，是警察讓上游跑掉，請從輕量刑等語。經查，

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出「毒品來源之上手」，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指「其毒品來源其事」（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。本件被告自陳上游已跑掉，可見被告之毒品來源未經查獲，揆諸前開說明，自無從依該規定予以減輕或免除其刑。

㈡刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本件被告於98年間因施用毒品案件，先後經臺灣新北地方法院以98年度簡字第4153號、簡字第4685號、易字第2165號、簡字第6345號、簡字第7262 號案件判處有期徒刑3月、4月、4月、4月、3月確定，各罪再由臺灣新北地方法院以98年度聲字第5754號裁定應執行有期徒刑1年確定，並與先前殘刑有期徒刑1年10月21日部分接續執行，於101年6月27日執行完畢，此有台灣新北地方法院檢察署104年2月5日新北檢榮未99執更268字第24356 號函及本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，被告抗辯非累犯，並非可採。

㈢又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告施用第二級毒品之罪證明確，且符合累犯應予加重其刑之要件，並敘明被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯上開各罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後均坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、7月、7月，並定應執行有期徒刑1年5月，原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

㈣綜上，被告上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。