最高法院一○五年度台非字第一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一四七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳紹琥

上列上訴人因被告偽造文書等案件，對於台灣高等法院中華民國一○五年五月三十一日第二審確定判決（一○五年度上易字第七七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵續一字第一二二號；追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度續偵二字第三三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。原判決認定『吳紹琥明知其所有門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○弄○號四樓房屋（下稱系爭房屋），基地係坐落於非其所有之台北市○○區○○街○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地），因吳紹琥擬出售系爭房屋予繆○生、蕭○強，經代書黃○冠告知須先由出賣人吳紹琥處理與基地所有權人間之優先承買權問題，吳紹琥遂允諾先通知基地所有權人是否主張優先承買權再進行系爭房屋買賣過戶事宜，隨即於不動產買賣合約書中約定由賣方吳紹琥負擔保責任無他人主張優先承買權後，由繆○生與吳紹琥以總價新台幣（下同）三百八十萬元價金，簽約購買系爭房屋，繆○生並交付價金七十六萬元之支票一紙，雙方並繕具載有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之切結簽註事項之土地登記申請書，以俟出賣人吳紹琥向基地所有權人周○萍查明是否主張優先承買權，詎吳紹琥明知其並未向周○萍徵詢是否優先承買，竟於九十九年九月二十七日後迄九十九年十月七日間之某日時許，於代書黃○冠以電話向吳紹琥查明基地所有權人是否主張優先承買權俾便辦理後續手續時，向不知情之黃○冠表示已經可以繼續辦理，利用無犯意聯絡之黃○冠於九十九年十月八日持前述已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之不實事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，提向台北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將其所有之系爭房屋過戶予繆○生、蕭○強，致使承辦公務員依據該不實切結簽註事項，於九十九年十月十一日核定准予登記，並將該不實切結簽註事項之土地登記申請書附入土地登記案卷內而登載之，足以生損害於基地所有權人周○萍、買受人繆○生、蕭○強及台北市松山地政事務所辦理所有權移轉登記時審核優先承買事實之正確性』等事實，而論被告吳紹琥以使公務員登載不實罪。惟查：按土地法第一百零四條第一項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。（最高法院六十九年台上字第九四五號民事判例意旨參照）。被告與告訴人間之土地糾紛，源於系爭土地原屬○○祭祀公業所有，六十七年六月一日因與案外人○○建設有限公司（下稱○○公司）簽訂合建房屋契約書，約定由○○祭祀公業提供系爭土地作為建築用地，○○公司負責興建房屋，於房屋建築完成後，由○○祭祀公業及○○公司分得房屋之基地，辦理所有權移轉登記與○○公司或其指定之人，性質上屬合建分屋契約。嗣因○○祭祀公業認○○公司依六七建（松山）（吳）字第一三號建造執照興建之Ｄ、Ｅ、Ｆ棟房屋部分發生違約轉包、遲延完工之情事，○○公司又拒不繳納因遲延完工所增加之土地增值稅，且迄未將應分配予○○祭祀公業之自被告取得之房屋價金分配予○○祭祀公業，○○祭祀公業因而提起民事訴訟，主張解除合建契約，其不負移轉土地所有權登記之義務，故被告購得之該依合建契約興建之房屋屬無權占有，對被告起訴請求返還不當得利，上開民事案件經台灣台北地方法院九十七年訴字一○○七號、台灣高等法院九十八年上字第一二一九號、最高法院一○○年台上字一五四九號判決○○祭祀公業敗訴確定，檢視上開民事判決之理由認定：被告買受之房屋，雖屬○○祭祀公業依合建契約分得者，然房地買賣契約係由有權銷售之○○公司及其負責人徐○福分別為房屋及土地之出賣人，被告係向○○祭祀公業委任之徐○福買受系爭房地，本於買賣契約自屬有權占有使用系爭房屋基地等語，有上開民事判決書可稽。是從上開民事判決可知，被告就系爭房屋基地之使用權係『本於買賣契約之有權占有』，非屬『地上權、典權或租賃權』，告訴人於九十七年六月間向○○祭祀公業購買系爭土地，其與被告間就系爭土地仍無地上權、典權及租賃關係存在（因系爭土地及其土地上之房屋從未同屬一人所有，故本件並無民法第四百二十五條之一有關法定租賃關係之適用），依前揭判例意旨，告訴人就系爭房屋並無優先購買權存在，縱被告誤認告訴人有優先購買權，而在土地登記申請書之備註欄上填載『優先購買權人已放棄優先購買權』，亦僅屬虛妄行為，對告訴人、系爭土地之買受人及地政資料之正確性，均無足生損害可言，自不該當使公務員登載不實之罪責，原判決未調查告訴人對系爭房屋是否有優先購買權存在，即因被告在土地登記申請書之備註欄上填載：『優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任』等語，而論被告（非常上訴書誤寫為聲請人）以刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，應有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又土地法第一百零四條第一項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。本件原確定判決事實欄記載：被告吳紹琥明知其所有門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○弄○號四樓房屋（下稱系爭房屋），基地係坐落於非其所有之台北市○○區○○街○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地），因被告擬出售系爭房屋，而與買方繆○生、蕭○強及「住商不動產」特約代書黃○冠，於簽立不動產買賣合約書時，被告允諾先通知基地所有權人是否主張優先承買權再進行系爭房屋買賣過戶事宜，隨即於不動產買賣合約書中約定由被告負擔保責任無他人主張優先承買權後，由繆○生與被告以總價新台幣（下同）三百八十萬元價金，簽約購買系爭房屋，繆○生並交付價金七十六萬元之支票一紙，雙方並繕具載有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之切結簽註事項之土地登記申請書，以俟被告向系爭土地所有權人周○萍查明是否主張優先承買權，詎被告明知其並未先徵詢基地所有權人周○萍以確認其是否放棄以買受人之出價三百八十萬元優先承買，竟於民國九十九年九月二十七日後迄九十九年十月七日間之某日時許，於代書黃○冠以電話向其查明基地所有權人是否主張優先承買權俾便辦理後續手續時，向不知情之黃○冠表示已經可以繼續辦理，黃○冠隨即通知蕭○強再轉知繆○生將剩餘系爭房屋買賣價金二百九十四萬元，於九十九年十月七日存入價金履約保證專戶內，被告隨即利用無犯意聯絡之代書黃○冠於九十九年十月八日持前述已在土地登記申請書備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」

等語，切結表示優先承買權人已放棄優先承買權之不實事項，併同系爭房屋移轉登記相關申請資料，提向台北市松山地政事務所申請辦理系爭房屋所有權買賣移轉登記，將其所有之系爭房屋過戶予繆○生、蕭○強，致使承辦公務員依據該不實切結簽註事項，於九十九年十月十一日核定准予登記，並將該不實切結簽註事項之土地登記申請書附入土地登記案卷內而登載之等情。判決理由亦敘明被告原係系爭房屋所有權人，且系爭房屋之基地所有權人並非被告，被告於出售系爭房屋前，曾經由基地所有權人對被告提出民事不當得利之訴訟，而於九十九年七月十三日由原審民事庭以九十八年度上字第一二一九號判決被告勝訴在案。上開認定倘無不實，則被告就系爭房屋基地之使用權係「本於買賣契約之有權占有」，非屬「地上權、典權或租賃權」，且系爭土地與系爭房屋如從未同屬一人所有，自亦無民法第四百二十五條之一有關法定租賃關係之存在，苟系爭土地所有權人周○萍就系爭房屋並無優先購買權存在，縱被告誤認周○萍有優先購買權，而在其有權製作之土地登記申請書之私文書備註欄上填載「優先購買權人已放棄優先購買權」，亦僅屬虛妄行為，對周○萍、系爭土地之買受人及地政資料之正確性，似無足生損害可言。乃原確定判決未詳加究明釐清，遽謂被告於土地登記申請書之備註欄上蓋印並註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之行為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。為維持被告審級利益之必要，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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