最高法院一○六年度台上字第一○五四號

最高法院刑事判決　　　　　　 一○六年度台上字第一○五四號

上訴人

李進興

選任辯護人

陳欣怡律師

上訴人

蔡金峯

選任辯護人

吳春生律師

　　　　　　林清堯律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年七月十二日第二審判決（一○五年度上訴字第三一七號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第四七八四、七五六○、一一五三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人李進興、蔡金峯違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判仍論處李進興如原判決附表（下稱附表）貳編號一至八所示單獨或共同販賣第二級毒品共八罪刑（均處有期徒刑）及蔡金峯如附表貳編號八所示共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就蔡金峯否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述；又本於證據取捨之職權行使，針對李進興於偵查中所為附表貳編號八該次係蔡金峯拿自己之第二級毒品甲基安非他命予林靜儀之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。

三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑蔡金峯之部分供述、李進興、證人林靜儀之證詞，以及卷附通訊監察譯文內容，已於理由內說明蔡金峯知悉李進興託其交付林靜儀之物品係屬毒品之論據。並敘明：刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之重要核心行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責。蔡金峯與李進興基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，由李進興接聽林靜儀撥入之行動電話，與其約定販賣毒品之價格、數量後，再轉知蔡金峯交付毒品甲基安非他命及收取價款，而於附表貳編號八所示之時間、地點販賣毒品甲基安非他命予林靜儀。蔡金峯既已參與販賣構成要件交付毒品及收取價金之行為，縱分工不同，亦僅屬其等間之行為分擔，應與李進興成立共同正犯等旨綦詳。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。至於蔡金峯是否自李進興獲取報酬或好處，於其應負共同正犯罪責之認定不生影響。原判決就附表貳編號八部分論蔡金峯以共同販賣第二級毒品罪，核無不合。蔡金峯上訴意旨仍否認有與李進興共同販賣之犯意聯絡云云，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。原判決就李進興所辯其供出販賣甲基安非他命來源為綽號「阿龍」之曾信龍一節，已敘明：員警在監聽李進興過程中，已知悉其毒品來源係曾信龍，業據證人即查獲員警陳正耀於第一審證述無誤，復綜合案內內政部警政署高雄港務警察總隊（下稱高雄港務警察總隊）解送人犯報告書及李進興受監察之電話通訊監察譯文，堪認警方於民國一○四年一月十八日監聽當時，已鎖定李進興上手使用之電話，而李進興係於同年二月十一日始於偵查中供出其上游為綽號「阿龍」之人，足證警方在李進興於同年二月十一日或三月二日供出綽號「阿龍」之前，即已知悉綽號「阿龍」之曾信龍，且有查緝曾信龍之行動，非因李進興遭查獲到案後供出該人，偵查機關始據以發動調查而查獲曾信龍。陳正耀雖證稱：第一次（對曾信龍）聲請監聽未獲准，第二次聲請附上李進興之指認筆錄，法院即核准等語，惟警方既曾對曾信龍聲請監聽，第一次雖未獲法院核准，與警方主觀上認知及有確切證據合理懷疑係屬異事。又高雄港務警察總隊函覆第一審法院之函文雖稱：「李進興於一○四年三月二日在本總隊警詢筆錄供述，曾向…綽號『阿龍』男子購得安非他命對外販賣及自行施用。…於今年四月七日將嫌疑人曾信龍查緝到案…」等語，然李進興係於一○四年三月二日始供述其上游，已較警方開始偵辦之行動為晚，上開函文無從為李進興符合上開供出來源減免其刑規定之適用各情，憑以說明於李進興供出毒品來源為綽號「阿龍」之曾信龍之前，警方已知悉李進興之毒品來源為綽號「阿龍」之曾信龍，警方嗣後破獲曾信龍與李進興之供出毒品來源間，欠缺先後且相當的因果關係，李進興如何不符毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之論據綦詳，亦已論述明白，核與卷存訴訟資料並無不合，原判決未依上開條項減免其刑，其適用法則並無違誤。另曾信龍嗣後固經查緝到案，並經臺灣高雄地方法院一○四年度訴字第五七四號判決判處罪刑確定，依該案認定之事實，曾信龍係自一○四年三月七日起至同年月十四日，分別販賣甲基安非他命予王振邦、吳采潔各二次，檢、警並未查獲曾信龍有於同年二月六日（即本案最後一次如附表貳編號八所示販賣犯行）以前販賣甲基安非他命予李進興之事實，有該案判決書附卷足憑，顯然檢、警並未因李進興之供述而查獲其本件販賣甲基安非他命之來源，尚無不明瞭之處。原審就此未另為無益調查，縱未再向臺灣高雄地方法院檢察署函查曾信龍是否因李進興之供述而查獲，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。李進興上訴意旨仍執前詞，再為爭執本案就其所犯附表貳編號一至八販賣第二級毒品部分應有上開條項減免其刑之適用，並指摘原審有調查職責未盡之違法，自非合法。

五、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕蔡金峯之刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，要無蔡金峯上訴意旨所指理由不備或不適用法則之違法情形。

六、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。又共同正犯雖應就全部犯罪結果負其責任，但共同正犯間之犯罪情節本未盡相同，科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，自不得僅憑形式上量刑之不同，執他共同正犯之量刑，指摘其量刑為違法。原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就蔡金峯所犯如附表貳編號八所示共同販賣第二級毒品犯行，衡處有期徒刑七年四月，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又蔡金峯於附表貳編號八所示毒品買賣過程，固未參與商議或聯絡，非基於主導地位，惟依原判決之認定，其明知李進興託其交付林靜儀之物為毒品甲基安非他命，其與李進興共犯本件如附表貳編號八犯行，法院仍應在法定刑範圍內，審酌各該共同正犯不同之犯罪情狀，而為個別妥適之量刑，並非必須對共同正犯為齊頭式平等之量刑。蔡金峯與共同正犯李進興之智識程度、職業、經濟狀況、素行、所犯之情節及犯罪後態度等情狀，未盡相同；且李進興適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑，而蔡金峯並無減輕其刑之事由，原判決對蔡金峯所量處之刑縱與其他共同正犯李進興有差異，亦不能遽指為違法。蔡金峯以原判決就其所犯上開販賣第二級毒品犯行量刑過重、不合平等及罪刑相當原則為由，執以上訴，係對原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

七、依上所述，上訴人二人此部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、李進興未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、李進興因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於一○五年七月二十五日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴。其中關於如附表參所示未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭