最高法院一○六年度台上字第一○九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一○九三號

上訴人

劉宗春

選任辯護人

王志中律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○六年一月二十六日第二審判決（一○五年度上訴字第九五六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第四二六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人劉宗春係大陸地區人民，原受僱於金長志漁船船長洪金泰擔任漁工，有如其事實欄所載與另一名大陸籍漁工劉崢民共同殺害洪金泰未遂之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並變更檢察官起訴之法條，就此部分改判論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑五年八月；固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合加以研判。卷查上訴人始終否認有殺害洪金泰之犯意，辯稱因洪金泰扣減其薪資，其欲將洪某綁回大陸交付公安，以還其等公道，並無殺死洪金泰之意思等語。而被害人洪金泰於警詢、偵查及第一審亦證稱：其於案發當時正在睡覺，上訴人持菜刀，劉崢民持鐵鎚進來將其「叫醒」，並表示要將其押起來，其不從反抗，上訴人與劉崢民即分持「菜刀刀背」及鐵鎚對其揮擊，其在反抗過程中有受傷流血，之後自船艙跑出跳入海中……整個過程從駕駛艙跑出甲板至跳海約二十分鐘，其跳海約十九小時後，在屏東縣枋山鄉海岸沙灘上獲救……其與上訴人等大陸漁工約定每月薪資美金五百元，其未經協議自行將大陸漁工每月薪資扣減為美金三百元等語（見警卷第一頁背面、第二頁、偵查卷第二十二頁、第一審卷二第四至七頁、第八頁背面）。證人即大陸籍漁工蕭建清於警詢時證稱：上訴人與劉崢民要對付洪金泰，因洪金泰反抗，其便自後抱住洪金泰腰部，大約二十分鐘後洪金泰不敵，便跳海逃生等語（見警卷第十三頁背面）。證人即大陸籍漁工陳開順於警詢時證稱：其聽到上訴人與劉崢民表示係為工資之事不滿，該二人策劃若工資問題未能解決，將要綑綁洪金泰及台灣籍船員，預計得手後將漁船開往大陸再討論工資問題等語（見警卷第十五頁背面）。上開證人所述倘均無訛，似可證明上訴人與劉崢民分持菜刀（刀背）與鐵鎚壓制及攻擊洪金泰之目的，係因雇主洪金泰欲於漁船返航後，減少給付每月美金二百元之薪資，致其等心生不滿而打算綑綁洪金泰至大陸後，再向其索討應得之薪資。果爾，則上訴人似無殺害洪金泰之動機。何況，上訴人與劉崢民等人於案發當時雖有與洪金泰發生衝突，而攻擊洪金泰，但於雙方衝突前有先「叫醒」洪金泰，嗣因洪金泰反抗，上訴人乃以「菜刀刀背」攻擊洪金泰。上訴人若有殺害洪金泰之故意，可趁洪金泰睡覺時予以殺害，似無必要先「叫醒」洪金泰，並於雙方衝突時，再刻意以「菜刀刀背」攻擊洪金泰。況且雙方於案發當時打鬥過程長達二十分鐘，洪金泰頭部當時僅受有5×1×1公分及2 ×1×1公分等二處裂傷，有卷附枋寮醫療社團法人枋寮醫院病歷資料可稽（見第一審卷一第一五七頁）。而洪金泰跳海逃生，漂流游泳十九個小時後始自行游泳上岸獲救，可見洪金泰當時遭上訴人與劉崢民持「菜刀刀背」、鐵鎚攻擊所受傷勢應非嚴重，且無大量流血，始足以支撐其游泳十九小時後上岸獲救，則上訴人當時是否確實具有剝奪洪金泰性命之犯意，尚非全無斟酌之餘地。此攸關上訴人於行為時是否具有殺人之犯意，影響於其所犯罪名之認定，自有詳加審究釐清之必要。原判決對於上訴人是否確有殺害洪金泰之動機與目的，未詳加調查釐清，且就上開有利上訴人之證據，亦未說明不予採信之理由，遽為上訴人不利之認定，難謂無調查未盡及判決理由欠備之違法。㈡、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由說明彼此之間，均須一致，苟其事實記載與理由說明，不相一致，或理由說明彼此之間，互相齟齬，均屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所規定判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法上之故意，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生（即積極性故意）；後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意（即消極性故意）而言；此兩種情形雖均屬故意之範疇，然其故意之性質不同，惡性程度亦屬有別（對量刑亦有影響）；有罪判決自應詳加區分，不宜混淆。原判決於其事實欄記載：「上訴人與劉崢民均明知持菜刀（刀背）、鐵槌等殺傷力強大之金屬兇器，若朝人頭部之重要致命部位揮砍、敲打或刺戳，足以致人於死，竟進而共同基於縱因此導致洪金泰死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，由上訴人持菜刀，並以刀背往洪金泰之頭部揮砍，劉崢民則以鐵鎚揮擊洪金泰之頭部」等情（見原判決第二頁第六至十三行）；並於理由說明：「上訴人與劉崢民進入船長室後，先是『喚醒』洪金泰，並表示要『押』洪金泰，洪金泰因反抗而發生鬥毆；足見上訴人及劉崢民當時欲綑綁控制洪金泰，起因於對洪金泰擅自減其大幅度之薪資而生不滿，初無決意直取洪金泰性命之意思，否則即無叫醒洪金泰且以菜刀『刀背』攻擊告訴人之必要，是上訴人與劉崢民當時應無殺害洪金泰之直接故意」云云（見原判決第九頁倒數第四至十行），似認為上訴人主觀上並無積極殺害洪金泰之直接故意，僅係預見洪金泰可能因其與劉崢民持菜刀及鐵鎚攻擊行為而死亡，並不違背其本意而已。惟其理由卻又謂：「衡諸菜刀刀背與鐵鎚均屬殺傷力甚大之金屬兇器，若持往人體頭頸等要害部位揮砍，可能致人於死，此為眾所周知之事，上訴人並非毫無智識之人，自亦足可認識此點；而人之頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳與運動等維繫生命必要條件之樞紐，為人體要害部位，倘以上開金屬兇器朝人體頭部揮砍，可能傷及頭顱內之腦部組織而奪人生命，此為一般常識，並當為上訴人主觀上所得預見；上訴人預見此節，『猶持』該菜刀（刀背）與劉崢民持鐵鎚共同朝洪金泰頭部方向揮砍（擊）下去……其等預見其所為之持刀或鐵鎚揮砍動作可能傷及洪金泰之頭部要害，而造成洪金泰死亡結果，仍『恣意為之』」云云（見原判決第十頁第四至二十二行），似又認定上訴人明知持菜刀「刀背」

朝洪金泰頭部要害揮砍動作，足以造成洪金泰死亡，卻仍執意為之，而具有積極殺害洪金泰之故意。其事實認定與理由說明，以及理由說明彼此之間，均不無齟齬。而上述情節攸關上訴人主觀上究竟具有殺人之直接故意或間接故意之認定，影響於其刑責輕重。原判決事實與理由記載，前後互相齟齬，依上述規定及說明，難謂無判決理由矛盾之當然違背法令。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認原判決關於殺人未遂部分有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人被訴妨害自由而不另為免訴諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭