最高法院一○六年度台上字第一三二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一三二七號

上訴人

陳彥權

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○六年一月十二日第二審判決（一○五年度上訴字第三○七七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○五年度毒偵字第五五二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於施用第一級毒品海洛因部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳彥權有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑七月之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解），對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：本件伊持有海洛因之行為（即下述標題貳之部分）應為伊施用海洛因之行為所吸收，而不另論罪，乃原判決就伊持有海洛因與施用海洛因之行為予以分論併罰，殊屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決已敘明依上訴人歷次之供述內容：⑴、於警詢時供稱：本件為警方查獲之海洛因尚未曾施用，最後一次施用海洛因係於民國一○五年六月二十五日晚上等語。⑵、於偵訊時供稱：扣案之海洛因並非伊施用剩下的，尚未施用過等語。

⑶、於第一審準備程序時供稱：施用第一級毒品之時間係於一○五年六月二十七日晚上，扣案海洛因購入之時間如起訴書所載（即同年月二十八日十八時許），扣案之海洛因尚未施用過即為警方查獲等語。⑷、於原審審理時供稱：扣案之海洛因剛購入即為警方查獲，未及施用等語。綜上供述意旨以觀，上訴人施用海洛因之時間究為一○五年六月二十五日或同年月二十七日，其供述雖略有出入，惟對於本件扣案之海洛因「購入後未經施用即遭查獲」乙節，則始終供述不移。另審酌上訴人為警方查獲後即對於持有海洛因及施用海洛因之行為均坦認不諱，倘若上訴人係施用扣案之海洛因後為警方查獲，在如此短暫之時間，應無遺忘或混淆施用時間之可能，豈會一再供稱扣案之海洛因購入後未曾施用？況檢察官起訴書已載明：扣案之海洛因係上訴人於施用毒品後，始向他人購入而持有，於查獲時尚未施用，是上訴人持有毒品行為未能為施用毒品行為所吸收，核上訴人所為係犯施用第一級毒品及持有第一級毒品罪嫌，所犯上開二罪，請予分論併罰等節甚明。矧上訴人於第一審準備程序及審理時經檢察官陳述起訴要旨，法官告知所犯罪名後，對於起訴事實均為認罪之表示，足見上訴人對於本件被訴事實及罪名應甚明瞭。則其上訴後改稱係購買海洛因後隨即施用並遭查獲云云，除與卷證資料不合外，亦違反常理，其主張持有第一級毒品行為應為其施用第一級毒品行為所吸收，而僅能判一罪云云，自無可採等旨綦詳（見原判決第三頁第二十二行至第四頁倒數第六行），核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，仍執其在原審之同一辯解，指摘原判決就其持有海洛因與施用海洛因之行為予以分論併罰，有所不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其對於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於持有第一級毒品海洛因部分：關於上訴人持有海洛因（驗餘淨重0.2445公克）部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪論處（該罪最重本刑為三年以下有期徒刑），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭