最高法院106年度台上字第1524號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1524號

上訴人

林建億

選任辯護人

簡燦賢律師

選任辯護人

張秉正律師

上訴人

吳進標

選任辯護人

謝志嘉律師

　　　　　　邱一偉律師

　　　　　　籃健銘律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年10月27日第二審判決（104年度上訴字第184號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第720、884號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄壹─一至四）部分：

一、本件原判決認定上訴人林建億、吳進標有如其事實欄壹─一至四所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處林建億犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；吳進標犯非公務員與公務員共同對主管事務直接圖利罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154 條前段規定甚明；又有罪判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，同法第310 條亦有明文，倘若不然即有理由不備的違法。再者，科刑之判決書，其所載事實與理由的說明，必須彼此互相適合，方為適法。如所載的事實與事實；事實與理由；或理由與理由之間，彼此相互齟齬，均屬理由矛盾，其判決當然違背法令，足以構成撤銷的原因。卷查本件花蓮縣消防局於民國100 年間所辦理的「100 年緊急避難包採購案」，其「公開招標公告」記載：「截止投標時間100/11/28 17:00 」；「開標時間100/11/29 10:30 」；「附加說明3 、本案資格標審查日期：詳如招標公告，評選日期：資格審查合格者，本局另行通知（請將服務建議書一式15份及標的樣品1 只）於投標期限前一併寄達或送達收受投標文件地點，議價日期：本局另行通知（採固定價格給付）」（花蓮縣消防局緊急避難包〈採購案〉影卷第 269、270 頁），似謂本件採購案之參標廠商，應備妥投標文件及樣品，於投標截止時間前，寄達或送達該局。而本件投標廠商久登企業有限公司（下稱久登公司；登記負責人為吳進標之配偶吳王玉秀）、捷士登皮件行（負責人朱縉明，業經諭知無罪確定），均於前揭截止時間前，送達投標文件（同上影卷第188、214頁標單封上該局行政科的簽收紀錄），且該局於同年、月29日上午進行的「資格及規格」開標作業，亦確見對於未完備樣品的投標廠商，審認為「不合格」的情形（同上影卷第98頁），如果無訛，本件採購案似不允許有意參與投標的廠商，於投標截止時間後，再投遞（補充）投標文件的情形。惟原判決事實認定「瞿銘飛（按係東邑皮件行實際負責人；登記負責人為瞿銘飛之配偶盧虢鈴）、朱縉明即於『100年11月29 日前之某日』，在不詳處所談妥，以朱縉明之捷士登皮件行名義及證件參與投標本件採購案，…交由瞿銘飛辦理投標文件。吳進標、瞿銘飛及朱縉明3 人再於『100年12月15 日（即本件採購案決標評選會議）前某日』…談妥另由吳進標以久登公司名義參與投標，並指示久登公司員工王麗芬為捷士登皮件行製作投標文件及內容」（見原判決第3頁第16至23 行），似謂前述開標日後至評選會議前，尚得為投遞標單參與投標的行為，卻與前開卷內證據資料，不相適合，實情究竟如何，允宜查明。又其等3 人有關參與本件採購案謀議的時點及內容，既均攸關所謂「圖利」的對象認定及法律適用，原判決就此尚嫌欠明，自有瑕疵可指。

㈡想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪，但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，秉諸「一行為不二罰」原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵，故其他構成要件之罰則均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款所定對於違背職務之行為收受賄賂罪，係屬對於公務員貪瀆行為的狹義、特別規定；而同條例第6 條第1 項第4 款的圖利罪，則為該貪瀆行為的廣義、概括規定。倘公務員貪凟行為，已經符合前罪的構成要件，即應逕依該罪名相繩，祇於不該當前罪要件，才適用後罪名處罰。換言之，此二罪名具有法條競合關係。原判決事實認定林建億收受賄賂之經過，略以：林建億為花蓮縣消防局副局長（因本案遭羈押後停職），負責襄助該局局長關於消防業務之規劃、督導管理及考核等事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；受命擔任該局「100 年緊急避難包」採購案之工作小組的組長，並於100 年12月15日第2 次評選會議擔任主持人，…而吳進標為順利使捷士登皮件行取得標案，乃至其辦公室內，向林建億要求幫忙捷士登皮件行獲得本件採購案（但未將嗣後將給予林建億好處部分，明確告知林建億），林建億即以對吳進標笑一笑之方式，默示應允，達成共同基於「圖利」捷士登皮件行等人之犯意聯絡。…林建億以違反政府採購法規定之行為，於本件採購案中，與吳進標共同「圖利」捷士登皮件行等人，進而收取吳進標交付之賄款現金新臺幣（下同）90萬元（見原判決第2頁倒數第11行至第4頁第20行；第6頁第1至3 行），果若無訛，原判決似認定林建億於為違背職務行為的初始，並無與吳進標達成行賄、受賄的意思合致，而僅止於使「捷士登皮件行」順利得標，予以「圖利」的犯意，則林建億事後收受吳進標交付的90萬元時，何以係基於違背職務收受賄賂的犯意？未見原判決詳加論述，逕為「進而收取」（似指犯意提升）賄款之論，似嫌速斷，並與前述法律的規定，未盡相符，同有理由欠備的違誤。又原判決先謂林建億「故意違背職務，並於嗣後捷士登皮件行得標後，收受吳進標所交付之90萬元，…係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪」（見原判決第28頁倒數第2 行至第29頁第2 行），再謂「林建億…竟與被告吳進標共同基於圖利之犯意聯絡，明知違反政府採購法規定之方式，使捷士登皮件行評選為最有利標，並因而得標，直接圖利捷士登皮件行等人，使其獲得不法利益845 萬元，應成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員與非公務員共同對主管事務直接圖利罪」（見原判決第29頁第3 至9 行），再基於「特別規定優先原則」，應從「違背職務收受賄賂罪」論處（見同上頁倒數第9 、10行），其法律適用的論述，已有錯誤。其中，既認林建億應成立「違背職務收受賄賂罪」，則吳進標如何能與林建億成立「圖利罪」的共同正犯？且此「圖利罪」與「違背職務交付賄賂罪」2 罪間，既認屬「法條競合」，則其法律效果，當係「擇一重」論擬，原判決卻載為「應從一重論」（見原判決第31頁第6 至11 行 ），顯然混淆「法條競合」與「想像競合」的法律效果，難謂允洽。

三、原判決上開違誤，或為各上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述瑕疵，既影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，或為其法律適用當否之判斷，應認原判決關於上訴人等此部分，具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、原判決關於林建億偽證部分：

㈠此部分上訴意旨略謂：檢察官係以「吳進標、久登公司是否有為『使4 號廠商（捷士登皮件行）得標』而給予林建億好處」為前提，訊問林建億，但林建億既未積極使捷士登皮件行得標，亦非因吳進標承諾給予好處而有協助、圖利行為，何況吳進標亦已供承是事後感謝，才給予90萬元，足見林建憶事前並未慮及吳進標會事後給予好處。因此，於接受偵訊時，對該90萬元之性質是否為賄賂，自忖尚有疑問，乃為否定的回應，實無虛偽陳述的故意，原審未予辨明，容有適用法則不當的違誤云云。

㈡惟查：證據的取捨與證據的證明力及事實的認定，均屬事實審法院的裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀的經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。原判決關於此部分，主要係依據林建億迭於歷審中，坦承確於事前接受吳進標請託，協助「捷士登皮件行」得標，事後吳進標有給予90萬元的部分自白；吳進標亦為上揭相同的證述，並直言：是為感謝林建億的幫忙，才給予90萬元等語的證言；顯示林建億於偵查中，以證人身分，接受檢察官訊問，經告知得拒絕證言後，仍同意作證、簽具結文，並就上揭訊問，為「就是跟吳進標有交情，沒有給我利益」之虛偽陳述的偵查筆錄及結文，乃認定林建億確有如原判決事實欄貳─一所載之犯行，因而維持第一審論處林建億以偽證罪之科刑判決，駁回林建億此部分的第二審上訴。原判決復對於林建億矢口否認有偽證主觀犯意，所為誤解檢察官訊問的真意，而為錯誤應答云云的辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁及說明，並指出：檢察官訊問的問題極為明確，當無誤解的可能。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。林建億此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審的形式要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、原判決有關吳進標對於公務員關於不違背職務之行為行求賄賂，及偽證部分：

㈠按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。吳進標不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴書並未聲明為一部上訴，則就原判決事實欄壹─五，及貳─二所載，有關其對於公務員關於不違背職務之行為行求賄賂、偽證的部分，自應視為已提起上訴，合先敘明。

㈡第三審上訴書狀，應敘述上訴的理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。稽諸吳進標的上訴書，就其所犯偽證部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。從而，依上開規定，此部分上訴，自非合法，應予駁回。

㈢又按刑事訴訟法第376 條第1款及第2款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該2款規定及司法院釋字752號解釋甚明。吳進標所犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之非公務員對於公務員關於職務上之行為行求賄賂罪部分，經原判決維持第一審此部分之罪刑判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依前開說明，既經第二審判決，吳進標就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭