最高法院106年度台上字第2220號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2220號

上訴人

陳永壽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年4 月27日第二審判決（106 年度原上訴字第11、12號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15557 、15558 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳永壽違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂，及非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（同時犯非法製造子彈罪，依想像競合犯從一重論處），暨非法持有子彈各罪刑之判決（以上各罪均處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。原判決已敘明：本件上訴人為警搜索查獲如原判決附表（下稱附表）二（編號4 除外）、三所示之槍彈、零件及改造工具後，雖主動向警方坦承其將如附表二編號4 所示之槍枝交予連振雄保管乙情，嗣始查獲如附表二編號4 所示槍枝，惟上訴人非法製造槍、彈之一部事實既已被發覺，其固在警詢中陳述其未發覺之部分犯罪行為，亦不應認有自首之效力。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決未適用自首規定為違法，要非適法之第三審上訴理由。

四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲」或「因而防止」係指其來源或去向之被查獲、重大危害治安事件之被防止與行為人之自白及供述間具有相當因果關係者而言。另為避免為邀輕典而為不實陳述之情形，被告供述自應有足以令人確信之補強證據，始能據以為所稱來源者之論罪依據。倘被告雖有陳述槍彈來源或去向，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，因而未查獲，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，依其犯罪型態，若僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，固祗要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，即符合前述減輕或免除其刑之規定，但倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，即應供述全部之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始符合上開規定。原判決理由欄三之已載明上訴人購買槍枝零組件，予以加工，製造如附表二編號1至4所示之4 支改造手槍，其所犯非法製造改造手槍罪兼有來源及去向，本件偵查中雖依上訴人之供述，因而查獲如附表二編號4所示改造手槍1支去向之事實，惟上訴人另於第一審及原審供出其用以改造槍枝之金屬槍管係向許祐棋所購買之情，然其供述製造槍枝之來源部分，並未經警方查獲或經檢察官偵查起訴或移送法院併辦審理，許祐棋經原審傳喚到庭時亦堅詞否認上訴人之指控，上訴人復未舉出其他具體事證足以補強其供述為真，因認本件並未因上訴人之供述，而查獲製造改造手槍之來源，故不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之減刑要件，核無違法。又毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述寬典。原判決依據調查所得，業已說明偵查機關覆以並未據上訴人之供述，因而查獲毒品上游之正犯或共犯，況且上訴人僅稱其毒品上游者之綽號，並無供出上游者之真實姓名、年籍及詳細住所，俾調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，從而上訴人販賣第二級毒品犯行不符毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之寬典，亦論述綦詳。上訴意旨，仍以自己之說詞，就其是否合於上開規定所定減輕或免除其刑之要件，為不同之評價，任意指摘原判決各種違法，自非適法之上訴第三審理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明上訴人所犯非法持有子彈罪量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。上訴意旨漫指原判決關於非法持有子彈部分量刑過重，或未適用刑法第59條酌減其刑，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭