最高法院106年度台上字第2605號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2605號

上訴人

宋昭賢

　　　　　　林宗德

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年6月7日第二審判決（106年度上訴字第268 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第12698、12863、14171、19258、20664號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於宋昭賢如第一審判決附表（同原判決附表，以下均併簡稱附表）四編號1、2、5、7，暨林宗德如附表四編號7 部分之科刑判決，改判仍分別論處宋昭賢如附表四編號1、2共同販賣第一級毒品、編號5、7共同販賣第二級毒品各2罪刑暨林宗德如附表四編號7共同販賣第二級毒品（累犯）1 罪刑及沒收，又維持第一審論處宋昭賢如附表一編號1至9販賣第1、2級毒品、附表四編號3、4、6 共同販賣第1、2級毒品共12罪刑，暨林宗德如附表三編號1至8販賣第1、2級毒品（均累犯）共8 罪刑及沒收部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴。並就宋昭賢、林宗德（下合稱上訴人2人）上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之16、9罪刑（均處有期徒刑），分別定其應執行有期徒刑11年4 月、10年。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並對如何認定：高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）及臺灣橋頭地方法院檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官，迄原審辯論終結前，仍未因宋昭賢供出毒品來源上手為許欣蓓等人，因而破獲許女或其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用；林宗德所犯附表三編號4至6販賣第二級毒品予周益吉3 次之犯行，與另案臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年度訴字第376號判決林宗德販賣第二級毒品予周益吉5 次之犯行，販毒時間各異，行為獨立可分，亦非集合犯之實質上一罪，應分別論罪；林宗德於第一審審理時已坦承：每次販毒交易都有賺錢，每賣新臺幣（下同）1000元大概賺200 元等語（見第一審卷一第136-138 頁），足認其所為販賣第一、二級毒品犯行，均有營利之意圖及賺取價差各等旨，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，核無認定事實未憑證據之情形。

三、按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。本件原判決已說明：宋昭賢雖於105年6月29日警詢已供出毒品上游為許欣蓓等人（見105年度偵字第12698號卷第217 至219頁），並經查獲本案之高雄市刑大先後於105年10月19日、同年11月29日，就溯源部分函送報請橋頭地檢署檢察官指揮偵辦（見第一審卷二第55、75頁），惟原審依宋昭賢聲請，再向高雄市刑大、橋頭地檢署函查偵辦結果，現仍由高雄市刑大「持續偵辦中」（見原審卷第114、150頁），並有許欣蓓之刑案資料查註紀錄表在卷為憑（見原審卷第151頁），既尚無破獲其毒品來源之情形，宋昭賢本件犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用等由。所為論斷，經核於法並無不合。且原審審判長於審判期日逐一提示高雄市刑大、橋頭地檢署函復資料並告以要旨，檢察官、上訴人2 人及其等原審辯護人均答稱：「無意見」（見原審卷第189頁反面至191頁反面），審判長於調查證據程序最後詢問：「尚有證據請求調查？」，上訴人2 人及其等原審辯護人亦均答稱：「無」（見原審卷第195頁反面至196頁），並未聲請原審再函詢偵查機關或調取許欣蓓之刑案資料查註紀錄查證，是原審認已無從期待偵查機關在事實審法院辯論終結前因而破獲毒品來源，就此未另為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法。

四、復查刑之量定及酌定應執行刑之刑期，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明各以上訴人2 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，亦不得指為違法。

五、宋昭賢上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其於警詢即供出毒品上游為許欣蓓等人，已由高雄市刑大報請橋頭地檢署檢察官指揮偵辦中，原審於106年5月24日辯論終結前，未再次調取許欣蓓之全國刑案紀錄表查證釐清，另據其家人探知，許欣蓓或於原審辯論終結後，或於106年6月7 日宣判後，已遭緝獲移送橋頭地檢署偵辦中，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑，要屬違法等語。林宗德上訴意旨則謂其到案後，雖於警詢及偵審中均認罪坦承販毒，然原審未確切查證其所賺取之實際價差，且就附表三編號4至6販賣第二級毒品甲基安非他命各1小包予周益吉3次之犯行，與高雄地院105年度訴字第376號判決有罪確定之5 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊密，是否因查緝機關為求績效而指示周益吉配合割裂成2 案分別證述，原審未詳查究明，均屬違法，另原審量刑及定應執行刑10年，顯較同案被告過重，亦有失公平，違反平等原則等語。經核皆係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭