最高法院106年度台上字第3115號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3115號

上訴人

張雅玲

選任辯護人

莊宇翔律師

選任辯護人

呂秋𧽚律師

上訴人

陳文輝

　　　　　　劉康偉

　　　　　　許如瑩

　　　　　　邱意婷

　　　　　　李晉昇（原名李彥祥）

　　　　　　梁文祥

　　　　　　張　鈞

　　　　　　黃霆軒

　　　　　　杜文成

　　　　　　陳暐哲（原名陳家剴）

　　　　　　梁文固

　　　　　　杜珧敬

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年4月13日第二審判決（105年度原上訴字第81號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度少連偵字第93號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人張雅玲、陳文輝、劉康偉、許如瑩、邱意婷、李晉昇、梁文祥、張鈞、張霆軒、杜文成、梁文固（下稱張雅玲等11人）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、張雅玲等11人上訴意旨略以：

㈠張雅玲部分：

⒈原判決就罪數之認定，未就本件有無數個舉動接續進行、侵害同一法益、在時間、空間上有無密切關係，是否具獨立性，評價為包括的一罪較為合理等詳為斟酌、判斷，且未以一日一罪之標準認定罪數，違反最高法院判決先例。有理由不備及應調查之證據未予調查之違法。

⒉原判決事實欄認定其為集團之一線成員，然其附表一所載之一線成員，並無張雅玲，則其參與之犯行，究竟為何，似有不明，且依該認定，其參與程度應與他人不同，原審未依其參與程度為差異量刑，違反刑法第57條規定云云。

㈡陳文輝、劉康偉、許如瑩、邱意婷、李晉昇、張鈞、張霆軒、杜文成部分：

⒈原判決就其等所犯罪數之認定，究係如何適用法律，未予說明；未調查認定各次詐騙犯行之具體時間；就劉康偉主張以同一日為計算犯行之基礎，未說明不採之理由，有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒉本案加重詐欺，乃新興集團性犯罪形態，係於同一日同時或密切接近之時間內，以簡訊、網路群呼等方式發送訊息，而著手於犯罪之實行，同時對不特定多數人詐騙，屬想像競合犯，此已有多數實務判決採此見解，而以日數決定罪數，本件理應為相同認定。

⒊原判決附表一編號30之被害人雖已匯入款項，惟並無證據證明上訴人等對該款項處於隨時可提領之實力支配狀態。原判決遽認此部分係犯罪既遂，違反證據法則。

⒋原判決對劉康偉於原審主張：本件實係以網路撥打免費國際電話，以一對一之方式實行詐術，難謂具有散布於公眾情形，其等所為，應不符合刑法第339條之4第1項第3款之加重要件。乃原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⒌原判決謂：不能以彼等犯後悔悟及家庭狀況為由，而諭知緩刑；然卻以謝巧君之家庭狀況為諭知緩刑之理由，有理由矛盾之違法。

⒍原判決以彼等基於防禦權行使所為陳述等，認係犯後否認部分犯罪，並憑為量刑及不宣告緩刑，似有未妥。

⒎原判決事實欄未說明其附表四之物，與本犯罪有何直接關連性，逕諭知沒收，違背法令。

⒏原判決就劉康偉構成累犯部分，未詳述其遭判處何種刑度，僅以「判處罪刑確定」一語帶過，有認定事實不憑證據之違誤云云。

㈢梁文祥、梁文固部分：

⒈原判決就梁文祥所犯各罪，既均改判較第一審判決為輕之宣告刑，竟於定應執行刑時，維持第一審判決所定應執行刑之刑度，則其定應執行刑，有違反比例原則、刑罰相當原則之違法。

⒉其二人均屬初犯，素行良好，配合調查，應符合緩刑宣告之條件，原判決未諭知緩刑，亦有違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於張雅玲等11人有罪部分之不當科刑判決，改判仍論處其等犯三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而詐欺取財未遂、既遂各罪刑（各犯加重詐欺未遂29罪、既遂1 罪；劉康偉、張雅玲均累犯），併諭知沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人梁文固、梁文祥否認有加重詐欺既遂之辯解，均不足採信；原判決附表二編號30所示部分，已達既遂程度，其餘屬未遂；張雅玲等11人就該附表二編號1 、13、17、19至22號所示部分，與謝巧君、陳暐哲、杜珧敬、周文義、楊億文、劉瑞麟、蘇耿弘、張庭與、林泓杰、黃志賓、少年蔡○庭、施○閔（名字年籍均詳卷，張雅玲等11人不知彼二人為少年），同附表其餘部分，與杜珧敬、周文義、楊億文、劉瑞麟、蘇耿弘、張庭與、林泓杰、黃志賓、蔡○庭、施○閔各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其等有本件三人以上，共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財之犯意與犯行；劉康偉所為，均構成累犯；原判決附表四之物，分係共同正犯所有，供本案犯罪所用或所生之物；已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：

㈠原判決事實認定張雅玲等11人參與組成之詐欺集團，自民國104年3、4月間成立時起，至同年5月19日查獲時止之期間內，先後共同對其附表一編號1 至30之人為30次加重詐欺犯行，上開各次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。顯係以張雅玲等11人所為各個可區分之犯意與犯行，為認定罪數之標準，並無理由不備或應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

㈡張雅玲既與陳文輝等人均為共同正犯，則彼等實際分工內容如何，均不影響其犯罪之成立。另社會上發生之加重詐欺手法多變、個案事實不同，法律適用自異，尚不得以他案之法院認定事實結果，為比附援引，難認係適法之上訴第三審理由。

㈢宣告刑之科處、數罪併罰定應執行刑之量定及是否宣告緩刑等，同屬法院得依職權裁量範疇。原判決以張雅玲等11人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，且均未諭知緩刑，既未逾越法定刑範圍，且非明顯違背正義，所為定應執行刑之裁量，亦無違背制度目的或濫用裁量權情形，皆難指為違法。又原判決就梁文祥所犯各罪之宣告刑，雖均較第一審判決為輕，惟檢察官對第一審判決有罪部分之量刑，已為被告之不利益上訴，則原判決之定應執行刑，雖與第一審判決相同，尚無違法可言。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑暨其他裁量事項之職權行使，或於判決結果無影響事項，任意指摘，皆與首揭法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、上訴人陳暐哲部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。

二、陳暐哲因犯加重詐欺案件，不服原審判決，於106年4月24日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴應予駁回。

參、上訴人杜珧敬部分：按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第 349 條前段定有明文。杜珧敬因犯加重詐欺案件，經原審判決後，於106年4月20日合法送達判決書於其住所，由其同住之妻代為簽收，有送達證書附卷可按。因杜珧敬居住於原審法院所在地，無在途期間可言，其上訴期間之末日為同年月30日，因該日為星期日，以其次日即同年5月1日代之，惟上訴人延至同年5月4日始提起上訴，有其聲明上訴狀在卷可查，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭