最高法院106年度台上字第3236號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第3236號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾和憲

被告

劉正坤

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年12月22日第二審判決（105 年度上訴字第878 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度毒偵緝字第5 、6 、7 、8 號，105 年度毒偵字第760 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認為被告劉正坤有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審判決附表（下稱附表）編號1 、2 、4 部分之不當判決，就編號1 、2 同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，改判依想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑。就編號4 施用第一級毒品海洛因部分，論處施用第一級毒品罪刑（另施用第二級毒品罪部分已確定）。就附表編號3 同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，維持第一審依想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑之判決；就附表編號5 施用第一級毒品海洛因之犯行，維持第一審論處施用第一級毒品罪刑（另施用第二級毒品罪部分已確定）之判決，而駁回被告關於附表編號3 、5 部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

㈡本件被告於民國97年間，因施用毒品案件經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於98年11月23日執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以101 年度簡字第2136號判決有期徒刑3 月確定。其明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，仍分別為下列行為：①於104 年8 月15日16時許，在屏東縣○○鎮○○街00號住處內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非他命混合，置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。②於104 年11月3 日20時許，在屏東縣○○鄉○○路00號友人住處，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非他命混合，置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。③於104 年9 月22日19時許，在其萬隆街住處，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非他命混合，置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。④於104 年11月14日21時許，在屏東縣麟洛鄉民族路屏安醫院停車棚內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，將海洛因加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1 次（另施用第二級毒品甲基安非他命部分已確定）。⑤於104 年11月24日21時許，在屏東縣長治鄉第一公墓內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，置於香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次（另施用第二級毒品甲基安非他命部分已確定) 。則上開施用第一級毒品之犯罪時間係在「104 年8 月15日至104 年11月24日」。另被告前於101 年間，因施用毒品案件，分別經屏東地院以101 年度簡字第2136號判決有期徒刑 3月確定（下稱第1 案) ，及101 年度訴字第1421號判決有期徒刑7 月確定（下稱第2 案) ；又於102 年間，因搶奪案件，經同法院以101 年度訴字第1091號判決有期徒刑1 年6 月，並經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第618 號判決上訴駁回確定（下稱第3 案）。上開3 罪再經屏東地院於102 年8 月23日以102 年度聲字第1216號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定。然卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表記載，上開屏東地院101 年度簡字第2136號所處有期徒刑3 月，檢察官執行指揮書執畢日期為「102 年6 月3 日」（見原審卷第31頁），如果無訛，似在前開應執行刑裁定（102 年 8月23日）前，即已執畢，則依前揭說明，被告所犯本件之罪應成立累犯。乃原審未就此調查，即認被告所犯上開第1、2、3 案各罪所定應執行刑之假釋嗣經撤銷再執行殘刑，尚未執行完畢，犯本件各罪與累犯有間（見原判決第10頁），有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當之違誤。檢察官執此上訴指摘原判決關於施用第一級毒品部分不當，非無理由。被告前案之執行情形究屬如何，實情未明，事涉事實之認定，本院無從據為適用法律之依據，應由本院將原判決附表關於施用第一級毒品部分均撤銷（即編號 1、2 、3 全部；編號4 、5 施用海洛因部分，不包括編號 4、5 施用甲基安非他命部分），發回臺灣高等法院高雄分院更為審判。又附表編號1 、2 、3 競合犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪部分，原不得上訴第三審法院，惟其競合犯施用第一級毒品罪部分上訴有理由，依審判不可分原則，併發回原審審理。另施用第一級毒品相關沒收部分，亦一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭