最高法院106年度台上字第3337號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3337號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官張春暉

上訴人

（被 告） 李美樺

選任辯護人

張仁龍律師

被告

林坤宗

選任辯護人

蔡育霖律師

　　　　　　戴竹吟律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月27日第二審判決（104年度上訴字第2207號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第30100 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、林坤宗部分：

一、本件原判決以不能證明被告林坤宗有被訴如其附表一編號18、26-1、28、29-1、30-1、30-4、30-5 、43-2 、55、57、59、60、61-2、68、71-1、72、73、74-2、75、77-1、80-1、80-2、81、84、85-2、86所示利用職務上之機會詐取財物既遂及未遂、行使登載不實公文書、行使登載不實業務文書、行使偽造私文書罪及填製不實會計憑證犯行，因而撤銷第一審關於林坤宗上述部分之科刑判決，改判諭知林坤宗均無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。又法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，且不受檢察官援引起訴法條之拘束。故事實審法院依調查結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，仍應依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條而為有罪之判決，不得僅以不能證明被告有檢察官起訴法條所指之犯罪事實，即逕予諭知無罪。本件檢察官起訴意旨略以：林坤宗係臺灣中油股份有限公司（下簡稱「臺灣中油公司」）油品行銷事業部臺北營業處（下稱臺北營業處) 零售中心經理，負責督導各加油站經營事項及核定採購申請、驗收及核銷請款等業務，陳賜權則為臺北營業處之管理員，負責該處轄內加油站工程採購申請、核銷請款等業務；渠等均業管國營事業工程之發包採購事項，依政府採購法辦理採購業務，屬依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員。林坤宗就陳賜權所辦理之工程採購申請及核銷，本應覈實審核，詎其察覺陳賜權所檢附之核銷資料似有異常，疑有不法辦理採購發包予李美樺所經營之公司等情事，為從中朋分漁利，竟與陳賜權及李美樺基於利用職務上機會詐取財物、填載不實會計憑證、行使偽造私文書及業務登載不實文書之犯意聯絡，由林坤宗在陳賜權所檢附不實登載工項之單據黏存單及費用支出請款單上批核，致臺北營業處會計組人員陷於錯誤，誤認上開工程確實有施作，且均辦理驗收完畢，而陸續核撥款項等情，因認林坤宗此部分所為亦涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物、刑法第216 條、第215 條及第210 條之行使業務登載不實文書、行使偽造私文書，以及商業會計法第71條第1 款等罪嫌；而第一審審理時審判長已當庭告知依本件起訴書所記載之犯罪事實，林坤宗與陳賜權及李美樺被訴關於偽造文書部分，可能另涉犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪，而非起訴書所援引之刑法第216條、第215條行使登載不實業務私文書罪，是檢察官就本件林坤宗涉嫌行使公務員登載不實公文書之犯罪事實已提公訴。惟原審審理結果，雖於理由內說明：不能證明林坤宗有包庇或與陳賜權及李美樺共謀利用職務上機會詐取財物並分贓之行為，亦不能證明林坤宗有如起訴書所載刑法第216條、第215條、第210 條行使業務登載不實私文書、行使偽造私文書，及違反商業會計法第71條第1 款等犯行，而諭知林坤宗無罪（見原判決第59頁第4行至第87頁第8行）。然依林坤宗在其選任辯護人陪同下，於民國103年1 月28 日在法務部廉政署北部地區調查組（下稱廉政署）廉政官之詢問及檢察官之訊問中，既均坦承其明知陳賜權所檢附之「一般修護申請單」係虛偽不實，封秋娟並未實際驗收，伊亦未實際驗收，其係不實核銷等語，並就其所為涉犯相關偽造文書罪嫌，亦當庭為認罪陳述，參以證人陳賜權、封秋娟亦為不利於林坤宗之指證（陳賜權證稱林坤宗知悉伊係檢具不實單據詐領工程款等語，封秋娟證稱：伊將臺北營業處會計組人員表示驗收證明人不能再蓋請假人員黃怡菱之印章，及陳賜權要求伊代蓋驗收章一事告知林坤宗，林坤宗表示伊可以幫陳賜權蓋驗收章等語），再參酌卷附經林坤宗核定之修護申請單、工程估價單、單據黏存單及費用支出請款單等證據資料以觀，林坤宗上開不利於己之陳述，似難謂全屬憑空虛構而與事實完全不相符，倘若其明知陳賜權所檢附之如原判決附表一所示之各項單據內容均屬不實，實際上各項相關工程均未經實際核實驗收，卻仍在相關請款單據上核章，或交由陳賜權自行核章，而為不實之登載，則其縱無與陳賜權共同利用職務上之機會向臺灣中油公司臺北營業處詐領款項之犯意聯絡，亦應論究其有無刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，不能未經審究及說明，併就此被訴部分為無罪之諭知。原審雖於理由中說明不能證明林坤宗有貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物，及刑法第216條、第215條、第210條之行使業務登載不實文書、行使偽造私文書，違反商業會計法第71條第1 款等犯行，而諭知林坤宗無罪（見原判決第86頁倒數第4行至第87頁第5行）；然就本件檢察官已起訴林坤宗涉犯公務員登載不實公文書部分，並未一併加以審判或說明，依上述說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。

㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。故證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑴、林坤宗於受廉政官及檢察官訊問時已在其自由意識下自白（認罪）其明知陳賜權所檢附廠商請領工程款之相關單據虛偽不實，而仍予以核定批准核銷等情，核與陳賜權、李美樺所為不利於林坤宗部分之陳述暨卷內其他相關證據資料相符，亦與原判決附表一所示各項工程並未實際施作並驗收通過而以不實單據核銷請領工程款之客觀事實相吻合（詳如前述），似難謂其自白與事實完全不符。雖其嗣後翻稱當初係為圖交保，一時輕率而為虛偽之認罪（即自白）云云，然林坤宗當初係在其選任辯護人陪同下接受廉政官及檢察官之訊問，在其自由意識下而為自白，況林坤宗當時任職臺灣中油公司臺北營業處北區零售服務中心經理，為高階主管人員，具有相當智識經驗，又有其選任辯護人在場陪訊，應深知不實自白之不利風險，似無僅因為圖獲得交保而為虛偽自白之必要，故其事後翻異前供改稱係為圖交保而為不實自白之說詞，似與一般事理未盡切合，原判決採信其事後翻異之詞而否定前揭自白之憑信性，其採證難謂合於經驗法則。⑵、林坤宗既明知陳賜權所檢附廠商請領工程款之相關單據內容虛偽不實，卻仍予批准核銷，使廠商得據以向臺灣中油公司臺北營業處詐領工程款而涉嫌觸犯公務員登載不實公文書罪，若其主觀上具有與陳賜權共同以上開虛偽不實單據之方式向臺北營業處詐領工程款之犯意聯絡，則其所為自應與陳賜權成立貪污治罪條例第5條第1項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪之共同正犯。究竟林坤宗故意登載不實公文書之動機或目的何在？其事後是否有藉機向陳賜權索取詐得財物而分贓之情形？又本件關於林坤宗有無與陳賜權、李美樺共同利用其公務員職務上之機會向臺灣中油公司臺北營業處詐取財物，並假以借款之名，向陳賜權分贓新臺幣（下同）200 萬元一節，原判決依憑證人陳賜權、賴蓬春及張志銘之證詞，認林坤宗於本案曝光前已返還180 萬元予陳賜權，據以認定林坤宗非因分贓，而係基於借貸關係收受陳賜權所交付之200萬元，並執此認為尚難僅以林坤宗向陳賜權借貸200萬元，遽認林坤宗有與陳賜權等人共犯虛偽發包工程詐領工程款及分贓，而為林坤宗有利之認定。然而，關於該所謂「借款」200 萬元，其中已清償35萬元部分，雖有證人賴蓬春、張志銘之證詞，及賴蓬春之臺灣土地銀行存摺影本在卷可稽（即101 年4 月9 日提領50萬元紀錄，見偵字第30100 號卷二第406 頁反面）。但其他款項究竟有無清償？及如何清償？尚非無疑。林坤宗於廉政官詢問時先辯稱：伊於陳賜權退休前，已先後自臺灣土地銀行薪資帳戶提領50萬元、35萬元及40萬元不等之現金分次償還陳賜權，並在陳賜權退休即102年1月1日前已全部清償完畢等語（見偵字第30100號卷三第367 頁反面），嗣於檢察官訊問時改稱：伊已自臺灣土地銀行薪資帳戶提領40萬、50萬及35萬元不等現金之方式償還陳賜權，目前尚餘20萬元未清償等語（見偵字第30100 號卷三第410頁），其後於102年12月16日、103年1月16日及同年月28日再次接受廉政官及檢察官訊問時又改稱：陳賜權退休前，伊共清償70萬元（35萬元共2 次），陳賜權退休後又陸續清償30萬元、40萬元及40萬元云云（見偵字第30100 號卷三第444頁反面、516頁反面、537 頁）。是林坤宗就其向陳賜權收受之200 萬元款項，是否全數清償完畢？何時清償及如何清償？前後供述不一。且稽諸卷附臺灣土地銀行存款戶林坤宗之帳戶交易明細資料所載，①自101年4月9 日即賴蓬春提領其借予林坤宗之50萬元起，至102年1月1 日即陳賜權退休止，該帳戶僅於101 年12月30日有提領10萬元之紀錄，尚無其他同日提領超過10萬元之情形（見偵字第30100 號卷三第556至561頁）。則林坤宗辯稱其於陳賜權退休前已自該帳戶內提領現金之方式將200 萬元全數清償完畢一節，是否屬實，即非無疑竇。②自102年1月1日起至103年2 月25日止，林坤宗所設立之上開臺灣土地銀行存款帳戶單日提領超過20萬元之提領紀錄，亦僅有102年4月1日提領35萬元及同年9月12日提領40萬元之情形（見偵字第30100號卷三第559至566頁）。則林坤宗所稱陳賜權退休後，其有自該帳戶以提領30萬元、40萬元2 次或50萬元現金之方式償還借款云云，是否可信？亦有疑竇。此與林坤宗所辯上述200 萬元係向陳賜權所借，而非其向陳賜權索取之詐欺分贓款是否可信攸關，猶有深入調查釐清明白之必要，原判決對上述疑點並未詳加調查釐清，對於上開不利於林坤宗之臺灣土地銀行交易明細資料，亦未詳加研酌審究及說明何以不足採為不利於林坤宗認定之理由，僅憑林坤宗及陳賜權前後不一之陳述，遽為有利於林坤宗之認定，依上開說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈢、檢察官執此指摘原判決關於林坤宗部分論斷不當，尚非全無理由，應認原判決關於撤銷第一審對於林坤宗之科刑而改判無罪部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、李美樺部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告李美樺有其事實欄二所載與公務員陳賜權共同利用職務上之機會，虛偽發包工程而詐領工程款、行使登載不實公文書、行使登載不實業務文書、行使偽造私文書及填製不實會計憑證共76次之犯行，因而撤銷第一審關於李美樺部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論李美樺以非公務員與公務員共同利用職務之機會詐取財物共76罪，並均依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑（其中未遂部分再依刑法第25條第2 項規定遞減其刑，既遂部分則另依刑法第59條規定遞予酌減其刑）後，各處如原判決附表二編號1 至34、36至50、52、53、55至61、65、67、68、71至82、84至86「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並諭知相關共同犯罪所得財物應與陳賜權連帶沒收；復就李美樺所犯前揭76罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5 年，並宣告褫奪公權2 年，固非無見。

二、惟查：

㈠、商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故商業會計法第71條第1 款之罪，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。倘不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得依刑法第31條第1 項之規定論以上開罪名之共同正犯。又所謂「商業負責人」，商業會計法第4 條已明定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而公司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另商業登記法第10條亦規定「本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人」。故依公司法及商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。本件原判決認定李美樺為京懋實業有限公司（下稱京懋公司）之負責人，並為林應實業有限公司（下稱林應公司，登記負責人為李美樺之胞姊李秋絹）及沅璟實業有限公司（下稱沅璟公司，登記負責人為李美樺之胞姊李亞萍）之實際負責人（見原判決第3 頁第10至19行）。李美樺與陳賜權為彌補京懋、林應及沅璟等3 家公司承攬臺灣中油公司工程所生之虧損，共同基於利用公務員職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書、行使業務登載不實文書、行使偽造私文書及填製不實統一發票之會計憑證之犯意聯絡，虛偽發包如原判決附表一編號1 至13、15、17至19、22至25、26-2、27、29-2至29-5、30-4至30-6、31-2至34、36-2、36-3、38-2、38-3、40、41-2、42-1、42-2、43-2、43-3、45、46、47-2至48-2、49、50、52、53、55至61、65、67-1、68、71-1、72至77-2、78-1、79至80-2、81、82、84至86所示之工程，並由李美樺依陳賜權之指示填製同上附表編號所載林應及沅璟等公司之不實統一發票之會計憑證後交予陳賜權，陳賜權再據以登載在不實之單據黏存單及費用支出請款單上，持以核銷而行使等情，因而認定李美樺所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之非公務員與公務員利用職務上之機會詐取財物罪，及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪、同法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪、同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，以及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，並依想像競合犯關係從一重論以非公務員與公務員共同利用職務之機會詐取財物共68罪。惟如上說明，原判決既認定李美樺係林應及沅璟等2 家公司之「實際負責人」，而商業會計法第71條第1 款之罪，其犯罪主體限於依公司法及商業登記法所規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。原判決並未說明李美樺就林應及沅璟等2家公司部分是否具有公司法第8 條、商業登記法第10條所稱公司負責人或商業負責人之身分，或究明其就是否為林應及沅璟等公司之董事或其他執行職務範圍內之監察人、經理人等公司負責人，遽對李美樺所為填製林應及沅璟等公司之不實會計憑證之行為，論以想像競合犯商業會計法第71條第1款之填製會計憑證罪，依上述說明，自有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈡、證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。關於李美樺有無原判決附表一編號73所載以虛偽發包三峽加油站汙水管理埋設排水用建築修護工程之方式，詐領工程款之利用職務上之機會詐取財物部分，原判決雖認定檢察官起訴書附表一編號64關於虛偽發包「鶯歌加油站汙水管理埋設排水用建築修護工程」為誤載，李美樺實際虛偽發包之工程應係「三峽加油站汙水管理埋設排水用建築修護工程」（見原判決第123 頁編號73）。而關於三峽加油站有無施作上開污水管理埋設排水用建築修護工程一節，原審既未傳喚臺灣中油公司三峽加油站站長到庭訊問以釐清實情，亦未發函予臺灣中油公司三峽加油站詢問該工程究竟有無實際施工完成，亦未於判決理由內說明其憑以認定之確實依據，遽認李美樺並未施作如原判決附表一編號73所載三峽加油站污水管理埋設排水用建築修護工程，而就此部分一併予以論科，尚嫌速斷。究竟此部分實情如何？此攸關李美樺有無如原判決附表二編號73所載與公務員陳賜權共同利用職務上機會詐取財物犯行之認定，自有詳加究明釐清之必要。原判決對此項疑點未詳細加以調查釐清，亦未於理由內加以論敘說明，遽就其附表一編號73所載部分，對李美樺論以前揭貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

㈢、責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得部分而為沒收。原判決認定李美樺與陳賜權共同犯利用職務上機會詐取財物共76罪及各罪詐得之財物，並說明上開犯罪所得，李美樺與陳賜權已於偵查中繳回，有卷附臺灣新北地方檢察署扣押物品清單可稽（見原判決第57頁第10至22行、第129 至148 頁）。倘若無訛，則李美樺既已繳回如原判決所認定之上述犯罪所得，並遭檢察官查扣中，則原判決就上開實際已在查扣中之犯罪所得，在李美樺所犯各罪之罪刑項下諭知沒收即可，乃原判決就李美樺所犯本件76罪之犯罪所得，諭知李美樺均應與陳賜權連帶沒收，依上述說明，其適用法則亦有未洽。

㈣、以上或為李美樺上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於李美樺部分事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於李美樺部分亦有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第379 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭