最高法院106年度台上字第3411號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3411號

上訴人

洪昇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月19 日第二審判決（106年度上訴字第311號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第10650、17190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人洪昇有原判決事實欄所記載之犯罪事實，並說明原判決附表（下稱附表）一編號8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命未遂犯行，係未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑；附表一編號1至6及8所示（共同）販賣第二級毒品、第三級毒品（未遂）犯行，上訴人於偵查、審判中均自白，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，其中附表一編號8 所示犯行，遞予減輕之，因而維持第一審關於論上訴人以販賣第二級毒品罪，共計2 罪，各處有期徒刑4年；論上訴人以（共同）販賣第三級毒品罪，共計4罪，各處有期徒刑3年10月；論上訴人以犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑7 月；依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯販賣第二級毒品未遂罪，並諭知沒收（銷燬）、追徵（詳如附表「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示）部分，並就所宣告之有期徒刑定應執行有期徒刑8 年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴市面上之愷他命來源甚多，並不限於在國內未經核准擅自製造即藥事法第20條第1 款所稱偽藥，不能排除係未經核准擅自輸入即藥事法第22條第1項第2款所指禁藥。上訴人教育程度不高，未有醫學專業背景，主觀上僅知悉愷他命係第三級毒品，而不知亦屬偽藥或禁藥，既無證據證明上訴人明知愷他命為偽藥，自不成立藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。原判決論上訴人以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，有判決適用法則不當之違法。⑵上訴人於偵查、審判中，始終坦承販賣、轉讓毒品犯行，又犯罪時間非長，所販賣及轉讓毒品之對象、數量無多，所生危害難以與大盤毒梟相提並論，倘科以所犯罪名之法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云。

經查：㈠稽之卷內資料，上訴人就其被訴明知愷他命為偽藥而轉讓犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（見起訴書第1、2、6、11頁），於第一審、原審一再陳明「認罪」或「沒有（意見）」（見第一審第60、97、99頁、原審卷第93頁），從未抗辯其不知愷他命係屬偽藥。原判決認定上訴人有明知愷他命為偽藥而轉讓犯行，自屬有據，洵無上訴意旨⑴所指判決適用法則不當之違法。㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決未適用刑法第59條規定，據以對上訴人販賣甲基安非他命及販賣、轉讓愷他命犯行，酌量減輕其刑，已簡要敘明所憑理由（見原判決第9 頁），以上訴人之犯罪情狀，並無不合，難認有上訴意旨⑵所指判決不適用法則之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審酌量減輕其刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭