最高法院106年度台上字第3520號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3520號

上訴人

葉娟秀

選任辯護人

簡燦賢律師

　　　　　　洪珮瑜律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106 年1 月24日第二審判決（105 年度原選上訴字第3 號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度選偵字第29、30、31、32號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人葉娟秀上訴意旨略稱：㈠檢察官於偵查中，故意使同案被告杜光華（所犯投票收賄罪、投票行賄罪，均經判刑確定）、杜光雄（按係杜光華之弟，所犯偽證罪，業經判刑確定）同時在場，並先訊問杜光華後，再令在場的杜光雄回答是否屬實，圖使杜光雄在兄弟情誼壓力下，為不實陳述，而有以不正方法訊問之情；另證人朱見輝則係輕度智能不足人士，既認知功能缺損、判斷力不佳，且係在醉態下，目擊其所謂的「賄款」交付，所述可信性，顯有疑義。為此，上訴人迭於歷審中，加以爭執，原審罔顧前情，復未說明杜光雄、黃三思（所犯投票收賄罪，業經判刑確定）及朱見輝於「檢察官偵訊」中，所為之陳述，究有何「特信性」及證明犯罪事實存否的「必要性」，而得例外作為證據的理由，竟逕援為認定上訴人犯罪的依據，其理由論斷顯然與卷證不符，並有理由欠備的違誤。㈡原審主要係援引證人即杜光華之妻鄭美英於偵查中所述，用以補強杜光華所為不利上訴人之陳述的憑信性，但細繹鄭美英所證，至多僅能證明上訴人確有至其住處，打招呼、要求支持李春風，及與杜光華在其住處門口小聲聊天等情，顯然無從據以證明上訴人有交付賄款的行為；何況杜光華於警詢初時，否認選舉收賄之事，嗣後才更異其說，自白有投票收賄、行賄犯罪，足見供述前後反覆，且與黃三思所陳收賄之情，未盡相符，其憑信性當受質疑。尤以，扣案所謂的「賄款」新臺幣（下同）8000元，係杜光華之女杜曉蘭事後交出，並非警扣押自杜光華所稱的房間榻榻米下，不僅同一性令人懷疑，更見杜光華所述，尚存有矛盾之處，原審不察，仍逕採為不利上訴人認定的依據，自有判決適用法則不當，及查證未盡的違失。㈢杜光華於第一審審理時，證稱：其於民國104 年11月2 、3 日下午5 、 6 時，與上訴人碰面後，即未再外出，…（如）有出去的話，可能是去農會買東西等語，然此與卷附其所持用的行動電話基地臺位置紀錄所示，當日下午6 時後，其仍在花蓮縣各地走動的情形，顯然不符，可見其證詞證明力薄弱，詎原審對此有利上訴人的證據，未加以斟酌、採納，亦不說明其理由，自屬理由欠備云云。

三、惟查：

㈠我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法官在審判中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告刑責，致讓人產生法官聯合檢察官，對付被告的疑慮，不符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才從本世紀初起變革，轉向當事人進行主義，但恐變動過大，各方難以適應，尤其顧慮檢方多所堅持，故於政策抉擇時，決定利用漸進方式達成，稱為改良式當事人進行主義，顧名思義，當然和純粹的當事人進行主義，尚有距離。其中，引進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所為供述，依此等人員於受詢（訊）時的外在環境等信用性條件，將警詢、偵訊及審詢（訊）作為分類，賦予不等的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只有在「信用性」及「必要性」保證下，才例外承認其證據適格；檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情形下，例外否認為適格證據；審詢（訊）筆錄，則一律具有證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項和第159 條之2 規定甚明。而檢（偵）訊筆錄之所以原則上具有證據能力，乃因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中，具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者而言，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序、給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形。至於該項供述之證明力如何，究竟何者可採，仍須由審判法院斟酌卷內存在的各項證據資料，在經驗法則、論理法則的支配下，綜合判斷、定其取捨，而與證據能力有無，要屬二事，不容混淆。原判決已於理由貳─二─㈡內，說明杜光雄、杜光華業於第一審審理時，明白供述其等於104 年11月12日、13日在檢察官偵查時所為證述，均係出於自由意志，且所證內容亦與其等於第一審審理中（105 年4 月11日）所證並無出入，尤其是杜光華於104 年11月12日接受檢察官偵訊時，尚有辯護人在場陪同（並自白賄選犯罪），更足以擔保前揭偵訊陳述的「任意性」等旨；復稽諸卷內證據資料，杜光雄、黃三思及朱見輝於檢察官偵訊時，或以被告身分，或由被告轉換為證人身分，或逕以證人身分傳喚接受訊問，檢察官均明白諭知以被告或證人身分接受訊問之旨，並分別踐行被告涉犯罪名及權利事項告知，以及證人「得拒絕證言」、「具結義務」、「偽證處罰」相關規定的說明，並命證人朗讀結文後具結等證人調查的法定程序（見選偵字第29號卷第18、21、25、26、28、44、48、58、61、66、68、71、74、77、149 、152 、154 、162 、167 、169 、176 、178 、180 、182 、191 、193 、233 、236 、239 頁），從形式上觀察，前揭證人（含以被告身分）的檢（偵）訊筆錄，並無「顯有不可信之情況」，亦無不正取供情形存在，揆諸前開說明，當然具有證據能力，原審未費詞就「警詢筆錄」才須具備的「特信性」（信用性）、「必要性」加以說明，經核於法並無不合。此部分上訴意旨所為指摘，顯然混淆偵訊筆錄、警詢筆錄、「證據能力」、「證據證明力」之不同，難謂為適法的上訴第三審理由。

㈡證據的取捨與證據的證明力及事實的認定（含是否成立共同正犯），均屬事實審法院的裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀的經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又對向犯就犯罪經過所為之陳述，固不得作為認定犯罪的唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑的依據。惟此所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得以佐證證人陳述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與對向犯的陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。再證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再者，刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。至於刑法上共同正犯之成立，固以有犯意聯絡及行為分擔為要件。但共同正犯的意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又行為分擔，亦不以每一階段均經參與為必要；如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109 號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」，故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地構成一個犯罪行為。原判決主要依憑共犯證人杜光華迭於偵查、第一審審理中，自白全部投票行、收賄犯行，並坦言：上訴人至我住處拉票，並在門口聊天、親自交付11張千元大鈔給我，要我支持李春風，另請我看有誰要投給李春風，就先發錢給他，1 票 1千元，包括我家，剩下的就當作我的報酬，我有在我的工寮外走廊上，交3 張千元鈔給黃三思，並跟他說「支持李春風」，杜光雄站在旁邊有看到，朱見輝站在馬路旁應該也有看到，我將剩下的8 千元放在家裏床鋪，壓在榻榻米下面；證人即杜光華之妻鄭美英於偵查中，證稱：上訴人有至我家拉票，拜託我們支持李春風，當時我正在煮菜，上訴人有進到廚房跟我打招呼，之後上訴人就和杜光華在我家門口聊天，好像在講悄悄話，平常杜光華講話很大聲，我在打掃房間，打開榻榻米時有發現8 千元，沒有用信封或袋子裝，這8 千元我就拿給我女兒杜曉蘭；證人即同案被告黃三思迭於偵查、第一審審理中，證實確有杜光華向其拉票，要求投票支持李春風，並交付3 千元買票之事；杜光雄、朱見輝於偵查中，亦為上揭相同的證述；參諸杜光華、杜光雄、黃三思、朱見輝等人迭經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言的真實性，且其等與上訴人並無恩怨嫌隙或金錢借貸關係，殊難想像有甘冒自陷投票收賄罪、偽證罪、投票行賄罪（即杜光華部分）重典的訴追及交出8 千元、3 千元供警查扣的財物損失，虛偽構陷上訴人的可能及動機，其等前證，自堪信實；復以證人杜曉蘭於偵查中，證稱：我母親鄭美英確有交給我8 千元，我藏放在房間梳妝檯右側抽屜等語，核與鄭美英前述所證，並無扞格，益足補強杜光華前述擔保所言非虛；顯示員警於杜曉蘭的房間梳妝檯右側抽屜內搜得8 千元的現場蒐證照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表；扣案賄款1 萬1 千元（含黃三思主動報繳3 千元）；顯示104 年11月2 、3 日下午5 、6 時許，杜光華的行動電話所使用基地臺的位置，訊號確實涵蓋其住處的中華電信股份有限公司行動通信分公司覆函及行動電話基地臺位置紀錄；顯示杜光華、鄭美英、杜曉蘭、杜世瑋及黃三思等人，為花蓮縣秀林鄉鄉長補選之有投票權人的選舉人名冊、選舉公告等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪（宣處有期徒刑3 年 6月，褫奪公權4 年）之罪刑判決，駁回上訴人第二審上訴。原判決復對於上訴人矢口否認犯罪，所為不曾單獨前往杜光華住處拉票、授意買票的行為，及略如前揭上訴意旨所載的辯解，如何係避就之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料指駁、說明外，並指出：㈠上訴人即授意杜光華對其他有投票權人行賄，則其對杜光華交付賄賂予黃三思之犯行，自有犯意聯絡、行為分擔，應負共同正犯之責。㈡上開賄款8 千元既經輾轉移動至不同位置存放，並與抽屜內之其他千元鈔票混同，且距送指紋鑑定時間，已經月餘，自不能因系爭鈔票未能驗出上訴人的指紋，而為有利於上訴人認定之依據。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，猶執陳詞，為單純的事實爭議，或就枝節事項，再事爭辯，均不能認為合法上訴第三審理由。綜上所述，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭