最高法院106年度台上字第3524號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3524號

上訴人

陳莉菱

選任辯護人

王柯雅菱律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月28日第二審判決（105年度上訴字第2012號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第6337、6880、8272、10920號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）編號2、6所載販賣第二級毒品甲基安非他命、編號3至5所載轉讓禁藥甲基安非他命等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品及應執行刑部分之判決，改判仍論上訴人犯（共同）販賣第二級毒品罪（計2 罪，均累犯），均依刑法第59條規定酌減其刑，各處如附表編號2、6所示之刑，編號6 部分並為沒收之諭知。另維持第一審就附表編號3至5，均依修正前藥事法第83條第1項規定，論上訴人犯明知為禁藥而轉讓罪（計3罪，均累犯），各處如附表編號3至5所示之刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

二、上訴意旨略以：

（一）證人楊○朋罹患精神疾病，多次遭強制住院，依法不得具結作證。原審未調查此有利於上訴人之證據，僅以楊○朋於審理中能切中問題本旨回答，認無調查必要，有調查職責未盡之違法。

（二）證人楊○朋、吳○昇就上訴人有無扣抵薪資抵付甲基安非他命價金一事，前後證述不一，欠缺補強證據，且上訴人交付甲基安非他命之數量是否與半日薪資相當？得利為何？上訴人已請求傳訊楊○朋為證，原判決均未查明，有調查職責未盡之違法。

（三）通訊監察譯文中並無上訴人有抵扣薪資之內容，上訴人反而向楊○朋提及要算薪水一事，且楊○朋於向警方檢舉後，仍多次要求上訴人轉讓甲基安非他命，顯係故意誣陷上訴人，原判決認定事實違反經驗法則。

（四）關於上訴人轉讓甲基安非他命予楊○朋部分，原判決未依最高法院民國105年6月21日第10次刑事庭會議決議，撤銷第一審判決，亦未說明理由，有不適用法則及理由不備之違法。

（五）上訴人於偵查、審理中均自白有「幫助楊○承將毒品賣給王○漢」之行為，且上訴人因在此部分犯罪中，僅將王○漢欲購買甲基安非他命之意思轉達予楊育承，未涉及交付甲基安非他命、收取價金之行為，亦未分得任何販賣利得，主觀上確係基於幫助犯之地位，並於偵查中就行為經過具結作證，上訴人行為態樣構成共同正犯或幫助犯，屬法律之評價，不應由不諳法律之上訴人承擔此一不利益。原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定為上訴人減刑，顯然違背法令等語。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.關於附表編號6 部分：

⑴原判決已依憑楊○朋於偵查及第一審審理中、吳○昇於偵查中關於彼等如何向上訴人購買甲基安非他命之證詞，情節大致相符，並有上訴人與楊○朋之通訊監察譯文可佐，參以上訴人於第一審羈押訊問時所述與楊○朋、吳○昇間並無長期之僱傭關係，且甲基安非他命取得不易、價格高昂，縱上訴人有甲基安非他命來源，亦無一再免費提供予員工施用之可能及必要。另就楊○朋雖為本案檢舉人，然其仍區別各次係無償取得或有償購買甲基安非他命，按實證述，認楊○朋獨就本次與吳○昇共同向上訴人取得之甲基安非他命，指證係以應領取之半日工資抵付，可信度自屬甚高。綜上事證參互析之，認楊○朋、吳○昇前開一致證詞，應屬可採。

⑵原判決就楊○朋於警詢中固曾稱上訴人所提供之甲基安非他命均未扣抵工資，係包含於工資內一併提供等語，說明以楊○朋陳述時之情形，尚難認定係針對附表編號6 所為之陳述，無從採為有利上訴人認定之依據。及以楊○朋作證時之應答情形，難認楊○朋有因精神疾病而影響其陳述之憑信性，說明上訴人此部分所辯不足為採。

⑶原判決復就吳○昇於第一審審理時改稱並未取得甲基安非他命，亦未以工資扣抵云云，以吳○昇經檢察官質以為何前後陳述不符時，無法合理說明，或沈默不答，或稱記憶不清，並於第一審法院依職權訊問時，證稱曾以扣抵在上訴人公司工作之工資去購買甲基安非他命等語，認吳○昇於第一審審理中已無據實證述之意願，所否認本次有拿到甲基安非他命乙節，與上訴人坦承有將甲基安非他命交付楊○朋，及楊○朋之證詞明顯不一，認吳○昇於第一審審理時翻異之證詞不足採憑。

⑷原判決並說明上訴人辯稱伊於104 年3 月4 日中午有拿當天上午楊○朋、吳○昇工作半天之工資共1000元給楊○朋，同時提供甲基安非他命，至當日下午之工資，是隔天（5 日）才算，當晚伊與楊○朋通話時，亦告知在算薪水，並無以薪資抵付甲基安非他命價金之情事等語，僅係上訴人之片面辯解，與楊○朋、吳○昇前開一致證述係以案發當日上半天之工資抵付甲基安非他命費用等語不合。況上訴人及楊○朋一致陳述楊○朋、吳○昇於案發當日係工作全日，應領得之工資各為1000元，上訴人於當晚23時3 分34秒與楊○朋通話時，所稱「薪水先算好，不然我這樣來不及，我怕明天耽誤了這樣」等語，並未指明係何人、何時之何種薪水，參以楊○朋、吳○昇薪資金額計算之單純，亦難想像有何「先算好」，否則怕「來不及」之情形，認該通訊監察譯文中所稱「薪水」，無從認定係指上訴人所稱應給付楊○朋、吳○昇於案發當日下午之工資。原判決並就吳○昇於第一審審理時證稱工作1 天500 元薪資會先放在上訴人處等語，與吳○昇於第一審審理時之證述、上訴人及楊○朋均稱當日係工作全天之證述均不一致而不足採為有利上訴人之證據，認上訴人此部分所辯尚屬無據。

⑸原判決復說明上訴人本次交付甲基安非他命予楊○朋、吳○昇，屬有償行為，雖因上訴人否認犯行，未能吐實，致無從查知伊所交付者之成本，進而認定價差，然按販賣甲基安非他命之特性、上訴人與楊○朋、吳○昇間之關係、上訴人曾無償轉讓甲基安非他命之情不足推認上訴人願一而再無償提供等情，認定上訴人有賺取價差之營利意圖。

2.綜上，原判決關於如何認定上訴人有附表編號6 所示販賣甲基安非他命之犯行，併所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、判決適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又行為人主觀上有無營利之意圖、客觀上有無分擔構成要件之行為，當為關於其有無販賣甲基安非他命事實主要之點，倘均否認其事，自難認就販賣甲基安非他命之事實已為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。原判決關於附表編號2 部分，本於相同見解，已於理由欄參併敘明上訴人固於原審審理時坦承販賣甲基安非他命予王○漢之犯行，惟依上訴人於警詢、偵查中之供述內容，及均否認有販賣故意及營利意圖等情，不符偵查中自白之要件，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑之理由。並無不合。上訴意旨㈤指摘原判決於此部分有未適用上開規定減輕其刑之違法云云，尚不得認係上訴第三審之合法理由。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。參之卷載楊○朋尚能工作、連繫、取得甲基安非他命等情，原判決說明以楊○朋為證時之應答狀況，難認有何受精神疾病之影響等情，並無不合。況刑事訴訟法第186條第1項第2 款規定因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，係專就證人之具結能力而言，故若誤命具結，係不發生具結之效力，並非該人即無為證人之能力。且原判決關於上訴人有附表編號6 所示犯行及營利之意圖，均已參酌卷內資料說明其取捨證據並認定事實之理由，並以第一審已傳喚楊○朋並行交互詰問，認上訴人聲請傳喚楊○朋，係重複傳訊，且本案事證已明，說明無調查之必要。經核亦無不合，無調查職責未盡之可言。上訴意旨執為指摘，非適法之第三審上訴理由。

（四）刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決關於上訴人如附表編號3至5所示犯行，已說明第一審審酌上訴人有毒品前案紀錄之素行，明知甲基安非他命對他人健康及社會治安之危害，猶多次無償轉讓他人，實屬不該，惟考量上訴人轉讓之對象僅1 人，及衡量上訴人之智識程度、家庭、工作、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號3至5所示之刑，尚稱妥適。並就上訴人提起第二審上訴意旨以其因受楊○朋之要求、誘發，始轉讓甲基安非他命予楊○朋施用，可非難性較一般轉讓者低，請求從輕量刑等語；以轉讓甲基安非他命不問係被動或主動為之，對於造成甲基安非他命散布、社會公眾健康之危害，可非難程度差別有限，且第一審判決應已衡量前揭第二審上訴意旨所為量刑主張而量處低度刑，說明上訴人就此部分犯行請求再予從輕量處，尚非可取之理由。核與本院105 年第10次刑事庭會議關於法條（規）競合於量定宣告刑時，不受刑法第55條但書規定拘束之決議無涉。上訴意旨㈣所為指摘，尚不得認係上訴第三審之合法理由。

（五）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院所為證據之取捨與證明力之判斷，徒以自己之說詞，泛指為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之訴訟程序或事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭