最高法院106年度台上字第459號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第459號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官劉異海

上訴人

即被告

張世宜

被告

劉峰源

　　　　　　潘清風

　　　　　　李明華

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月11日第二審判決（103年度上訴字第2525號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第20508、21192、23645號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認被告丙○○、丁○○、甲○○、上訴人即被告乙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載應召站成員甲○○、乙○○為求包庇，透過丁○○交付賄賂予臺北市政府警察局○○分局（下稱○○分局）偵查佐丙○○，丙○○則為收受等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於被告等貪污部分之判決，改判仍論丙○○以有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪（一行為同時觸犯公務員包庇他人犯圖利容留性交及公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，依想像競合犯規定，從一重依違背職務收受賄賂罪處斷）；丁○○、甲○○、乙○○共同犯非公務員對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，分處有期徒刑10年2 月、8月、6月、6 月，暨均為褫奪公權及沒收（追徵）之諭知（另甲○○、乙○○經第一審判處圖利容留性交罪刑部分，已經其等撤回第二審上訴而確定）；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官、乙○○之上訴意旨分述如下：

（一）檢察官之上訴意旨略稱：

1.吳○麒於警詢及偵查中坦承因丁○○認識很多警察，故在民國102年（下同）6月間應召站重新開張前，找丁○○幫忙打點轄區警察，約一星期後，丁○○表示可在○○區經營應召站，但需公關費新臺幣（下同）20萬元等語。丁○○於偵查中亦供稱：其問丙○○大概要多少，丙○○沒回應，其就說16萬元，丙○○說好，因6 月只剩10幾天，其問丙○○從6月還是7月開始算等語。及於第一審審理時證稱吳○麒說沒關係才差幾天，就從6月開始算，所以每月10日前給錢，到10月，總共5次等語。原判決事實欄亦認定吳○麒、甲○○、乙○○透過丁○○按月交付賄款16萬元予丙○○，及吳○麒透過丁○○交付中秋禮盒予丙○○，作為丙○○違背職務行為之對價等情。則甲○○、乙○○、丁○○及吳○麒與丙○○間，並非一次期約行、收賄總額後，再以分期付款方式逐次交付、收受，且其中吳○麒、丁○○因中秋節將屆，又加碼原約定行、收賄所無之中秋禮盒，顯非基於單一決意甚明，遑論交付賄賂地點又有所指義勇消防隊辦公室及附近檳榔攤等之不同，每次行、收賄賂之行為，在刑法罪數評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，顯與接續犯之要件不符，自應按其等收受及交付賄賂之次數，依一行為一罰之法理，分論併罰，始符修法廢除連續犯之修法本旨。原判決就甲○○、乙○○、丁○○各該次行賄犯行、丙○○各該次收賄犯行，均依接續犯論以一罪，有不適用法則及理由矛盾之違法。

2.丁○○、吳○麒均供稱吳○麒係送4 組中秋禮盒，丁○○留下1組，其他3組轉送丙○○等語，原判決關於沒收部分，亦說明就丙○○犯罪所得中秋禮盒3 組追徵其價額，及就丁○○犯罪所得中秋禮盒1組追徵其價額，認定共有「4組」中秋禮盒。原判決事實欄先認定適逢中秋節將至，吳○麒乃交付中秋禮盒「3 組」予丁○○等情，繼又認定由丁○○自行收取其中1組，再將其餘3組轉交丙○○收受，作為丙○○違背職務行為之對價等情，存有吳○麒究交付「3組」或「4組」禮盒給丁○○轉交之疑義，且有認定事實與所採證據不符之違法等語。

（二）乙○○之上訴意旨略以：乙○○因一時思慮不週，誤觸刑典，犯罪後無比後悔、即時坦承犯行，配合交代行為細節，節省司法資源。且乙○○品性良善，為家中獨子，須扶養年邁父母，倘受不得易科罰金之刑之宣告，將造成家中經濟困窘，剝奪天倫之樂，請撤銷原判決並發回重為調查等語。

三、惟查：

（一）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。而證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定甲○○、乙○○、丁○○係為避免吳○麒以俗稱「一樓一鳳」方式經營之應召站遭警取締查緝而無法順利經營，與吳○麒共同基於對公務員違背職務交付賄賂之犯意聯絡，向丙○○表示可按月交付賄款等語，尋求包庇及提供查緝情資；丙○○明知其情，亦基於違背職務收受賄賂之犯意，而為應允，以按月收取賄款，作為其洩漏警察查緝消息、不取締吳○麒等人上開違法情事、包庇吳○麒等人在相關警勤轄區經營應召站之對價；雙方即議定應召站經營地點，按月接續交付、收受約定之款項，於中秋節將至，丁○○並與吳○麒接續交付中秋禮盒予丙○○收受，作為丙○○上開違背職務行為之對價。應召站租用套房之地址，即由乙○○陸續透過丁○○提供給丙○○，丙○○亦告知應召站勿租用之地點，應召站旋撤離應召女子，改換其他套房，俾免遭警查獲，丙○○因而違背職務洩漏應秘密之警方查緝情資，包庇吳○麒等人所經營之上開應召站得以繼續營業、不被查獲等事實。並就檢察官主張丙○○各次收受賄賂犯行、乙○○、甲○○、丁○○各次交付賄賂犯行，皆可獨立成罪，應予分論併罰等語，以乙○○、甲○○、丁○○自始主觀上即本於對警員包庇應召站違背職務之行為行求、期約，進而交付賄賂予警員之單一犯意，由丁○○接洽丙○○，雙方約定於每月8 至10日間，按月交付賄款，無須另行商議賄款數額及交付時間，丙○○主觀上亦自始基於包庇應召站違背職務受賄之單一犯意，按月收受賄款；其間遇中秋節，吳○麒並基於同一行賄犯意，加碼交付中秋禮盒，丙○○亦基於同一受賄犯意而為收受，認乙○○、甲○○及丁○○數次交付賄賂、丙○○數次收受賄賂犯行，均係基於對同一違背職務行為行賄或受賄之單一犯意，本於同一動機、目的，於密切接近之時地實施，侵害同一國家法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應成立接續犯；至他案情節與本案未必相同，難以比附援引；說明檢察官認被告等所為，均應分論併罰，容有誤會之理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。檢察官之上訴意旨仍以被告等所為均應分論併罰云云，係就事實審法院職權判斷行使事項，指摘原判決此部分適用法則不當，及有理由矛盾之違法，尚非上訴第三審之合法理由。又依卷查，丁○○、吳○麒均供稱吳○麒係囑丁○○將中秋禮盒3 組送給丙○○等語（見偵字第21192號偵查卷一第68、120頁、卷二第68、72頁、第一審卷一第26頁、卷二第21頁），並經原判決採為證據資料，認定丁○○將3 組中秋禮盒轉交丙○○收受，作為丙○○違背職務行為對價部分之事實，併記載丁○○收取吳○麒提供之另1 組中秋禮盒等情，衡無疑義。原判決事實欄雖將吳○麒交付丁○○之中秋禮盒「4組」誤載為「3組」，而有微瑕，然對於判決之本旨不生影響，上訴意旨據為指摘原判決違法，仍非適法之第三審上訴理由。

（二）刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明審酌乙○○犯罪所生之損害、其坦承犯行並供出犯罪細節、節省司法資源之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度、品行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並宣告褫奪公權1年。顯已以乙○○之責任為基礎，審酌包括乙○○上訴意旨所述刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第41條第1 項前段規定甚明。乙○○係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，原判決說明乙○○所犯罪名，依法不得宣告易科罰金，並無不合。乙○○之上訴意旨執詞指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（三）至檢察官、乙○○其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，執詞指為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實或量刑上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，檢察官關於得提起第三審上訴之丙○○有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂、公務員包庇他人犯圖利容留性交罪及丁○○、甲○○、乙○○部分暨乙○○之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定。原判決認丙○○想像競合犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，第一審亦認定丙○○有此部分犯行，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官對丙○○前揭重罪之違背職務收受賄賂、公務員包庇他人犯圖利容留性交罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭