最高法院一○六年度台上字第四六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第四六九號

上訴人

林佳勳

上訴人

林志明

上訴人

原審共同

指定辯護人

原審公設辯護人簡松柏

上訴人

郭定達

　　　　　　馮凱聖

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年八月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第三一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第一三八○、二八五八、二八五九號），提起上訴（林佳勳、林志明部分由原審之指定辯護人代為提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、加重強盜部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人郭定達、馮凱聖、林佳勳、林志明（下合稱上訴人4人）結夥3人以上攜帶兇器之加重強盜1罪刑（各處有期徒刑9年6月、7年10月、7年4月、4 年10月），並為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對如何判斷：上訴人4 人所犯加重強盜犯行，與先前之預備強盜犯行，犯罪時間、對象均不同，共犯人員亦有差異，顯係另起犯意而為，難認係一行為之前後階段，應分別論罪；郭定達主導及下手實行強盜行為，馮凱聖、林佳勳則係起意強盜之人，其等犯罪情節均無可堪憫恕之情形，皆與刑法第59條酌減其刑之規定不符；而林志明非起意強盜之人，參與情節相對輕微，犯後已與被害人達成和解，情輕法重有刑法第59條酌減其刑規定之適用等情，均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人4 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而分別量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，亦不得遽指為違法。

三、馮凱聖、林佳勳、林志明上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其等所犯之加重強盜行為，應吸收先前之預備強盜行為，僅成立1 罪，原判決竟予分論併罰，要屬違法；郭定達、馮凱聖另謂原審未依刑法第59條規定酌減其刑且量刑過重，亦屬違法云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、預備強盜及加重竊盜部分刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決事實一所載上訴人4人所犯預備強盜罪，及郭定達另犯結夥3人以上攜帶兇器之加重竊盜罪部分，分屬刑事訴訟法第376條第1、2 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭