最高法院一○六年度台上字第一○一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一○一八號

上訴人

鍾紹良

上列上訴人因加重詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一０六年一月二十五日第二審判決（一０五年度上訴字第一四三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０四年度偵字第一六四四

四、二００二二號，一０四年度少連偵字第二三七號；追加起訴案號：同署一０四年度偵字第二四七五九、二四九九二號，一０四年度少連偵字第二四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審依憑上訴人戊○○之自白，證人即被害人乙○○、丁○○、李林美玉、丙○○、甲○○、己○○之指述，共犯簡銘浩（業經第一審判處罪刑確定）、丁仕哲（檢察官另案起訴）、少年鍾○○、鄭○○、王○○（人別資料均詳卷，皆另案經少年法庭為保護處分）之供證，及原判決理由貳、一所列之其他證據等證據資料，經調查結果，認定上訴人與簡銘浩、丁仕哲、上開少年及其他真實姓名年籍不詳之人，共同為原判決附表（下稱附表）一編號①、②、③及附表二編號①、②、③所載之冒用公務員名義，以行使偽造公文書之方式，詐欺取財之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍各論上訴人以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及共同行使偽造公文書各6 罪，均依想像競合犯之規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷，依序量處有期徒刑1年8月、1年1月、1年2月、2年、1年3月、1年1 月，並均為相關沒收之宣告；復就主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑3 年。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠原審對上訴人就所犯相牽連之案件合併審判之聲請，未說明不予合併之理由，已有踐行之訴訟程序違誤及理由不備之違法。而原判決既認上訴人所屬詐欺集團分工精細、明確，則僅屬在外把風角色之上訴人實無法知悉交予受詐騙者之文書係偽造之公文書，此有簡銘浩於第一審之證詞可證。惟原判決就上開有利上訴人之證詞未予審酌，逕憑臆測遽認上訴人係本件行使偽造公文書犯行之共同正犯，有採證違背證據法則及適用法則不當之違法。㈡就附表二編號③所示被害人己○○遭詐欺部分，上訴人與簡銘浩均有自白犯行，僅差簡銘浩自白時間在先，上訴人自白時間在後，簡銘浩得適用自首規定減輕其刑，原判決卻認上訴人不符自首要件，有適用法則不當之違法。㈢上訴人犯後已誠摯悔悟，與乙○○、丁○○、己○○等3 位被害人達成和解並盡力彌補損失，3 位被害人亦撤銷告訴，惟原判決未諭知不受理判決或依比例原則從輕量刑，有適用法則不當之違法。㈣本件犯行發生於民國104年7月間，依從舊從輕原則，應適用修正前刑法沒收之規定，且依比例原則，就上訴人未參與犯行或未有不法獲利之部分，不應全數歸由上訴人負擔而宣告沒收，惟原判決未審酌上情，有適用法則不當之違法等語。

三、惟按：

㈠、一人犯數罪之相牽連案件，刑事訴訟法並無必應由同一法院合併審判之規定，縱本件上訴人除犯本案外，另涉犯其他案件，原審未說明不予合併審判之理由，亦不生訴訟程序違法或判決理由不備之問題。

㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決就上訴人於第一審曾一度改稱：伊不知出面取款者交予被害人之資料係偽造之公文書云云，已依卷內資料載敘不足憑信之理由（見原判決第4 頁，理由貳、三）。且查上訴人於原審已坦承起訴及追加起訴之全部犯罪事實（見原審卷第130頁反面、第330頁正面）。況簡銘浩於第一審所證稱：伊雖未將傳真（指經由傳真取得之偽造公文書）交給上訴人看，但伊認為上訴人一開始就知道傳真的內容，當初綽號「姊夫」的丁仕哲要伊與上訴人選擇工作內容時，是上訴人先選擔任把風，乃由伊負責向被害人收錢及拿傳真，上訴人選把風是因上訴人不敢當面向被害人收錢，當時電視有在宣導反詐騙，上訴人也知道出面收錢、收傳真的風險較大，由於是假公文，如果遇警察臨檢可能會被查獲等語（見第一審卷第168至171頁），顯未較有利於上訴人。則原判決縱未就簡銘浩相關供證如何不足為有利於上訴人之認定，在判決理由內說明，於判決本旨亦無影響，與判決不備理由之情形尚屬有間。

㈢、刑法第62條所定自首得減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。關於附表二編號③被害人己○○部分，原判決已載述：此部分係由簡銘浩先對警員坦承曾至新北市永和區一帶收取詐欺款項，經警依該地緣線索搜尋反詐騙資料庫之報案資料，查獲該部分案情，上訴人嗣向警員自白此部分犯行，尚不合自首要件等情（見原判決第9 頁，理由貳、四、㈨、⒍）。經核有卷內資料可資覆按，於法並無不合。

㈣、原判決論上訴人以三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪及行使偽造公文書罪，均非告訴乃論之罪。且刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就附表一編號①、②及附表二編號③所示之被害人乙○○、丁○○、己○○部分，已以上訴人此等部分行為之罪責為基礎，就刑法第57條各款所定之事項，逐一審酌，並有考量上訴人於原審審理期間已與乙○○、丁○○、己○○成立和解，並由上訴人之父鍾勝賢分別賠償和解金額之情狀（見原判決第10頁，理由貳、五），而對附表一編號①、②及附表二編號③部分，均量處較第一審宣告刑（依序為有期徒刑2年7月、1年4月、1年4月）為輕之刑（依序改處有期徒刑1年8 月、1年1月、1年1 月），核無逾越法律所規定之範圍及濫用裁量權限之違法情形，要屬事實審法院職權裁量之適法行使，無何違反比例原則之問題。

㈤、104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第2條第2項明定，沒收適用裁判時之法律。原判決因而依上訴人於原審所認罪之犯罪事實及所自白之實際分得利益（即1%），就上訴人未與被害人達成和解之部分（附表一編號③及附表二編號①、②），適用裁判時沒收之相關規定，諭知沒收及追徵價額，亦無適用法則不當之違法可言。

㈥、相關上訴意旨，係就屬原審採證認事、量刑之職權合法行使，原判決已說明事項，及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，任意爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，泛指為違法或不當，俱非合法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭