最高法院一○六年度台上字第一○八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一○八四號

上訴人

劉嘉振

選任辯護人

許芳瑞律師

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年六月十六日第二審判決（一○五年度交上訴字第一七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○四年度調偵字第三一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人劉嘉振有如其原判決事實欄（下稱事實欄）所載肇事致人受傷而逃逸之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯肇事逃逸罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪之心證理由；對於上訴人否認犯行及其所辯認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、本件於民國一○四年六月十一日第一審法院行準備程序時，上訴人及辯護人對檢察官所提出全部證據之證據能力，僅概括性的表示「均不爭執」，並未針對個別及具體之特定證據，逐一表示意見，是上訴人及辯護人於第一審時未明示同意檢察官所提出之證據有證據能力；而本件於原審準備程序及審理時，依筆錄之記載，受命法官及審判長就證據能力部分僅泛問：「對於本案卷內各項證據（包括被告以外之人審判外之陳述）之證據能力，有何意見？」上訴人亦僅為概括性同意。依最高法院九十八年度台上字第四二一九號、一○○年度台上字第三七九○號判決之意旨，，非係針對個別及具體之特定證據逐一表示意見，顯不生明示同意之效力，原判決疏未注意，徒以上訴人及辯護人對檢察官所提出之全部證據之證據能力「均不爭執」，而誤認無許上訴人及辯護人再撤回此部分之同意，此認定違反證據法則，有判決不適用法則之違法。㈡、依證人李○媚於原審審理程序之證述，可確知上訴人有委託證人李○媚向被害人孫○程表示可至其經營的商店與上訴人聯絡；又依證人孫○程於原審審理及第一審審理之證述內容，亦足認證人李○媚確有向證人孫○程表示可至其店裡與上訴人聯絡。則本件上訴人既有委託證人李○媚告知被害人孫○程其聯絡方式，上訴人主觀上即無肇事逃逸之犯意，與刑法第一百八十五條之四肇事逃逸罪規定之要件不符，然原判決不採有利上訴人之證述內容，亦未於判決理由中說明不採之理由，亦顯係判決不適用法則之違誤等語。

四、惟查：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定甚明。又刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。又刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件上訴人及其辯護人就證人孫○程於警詢時所為之陳述，業於第一審明確表示「不爭執」，有第一審一○四年六月十一日準備程序筆錄可稽（見第一審卷一第三十三頁反面），並經第一審法院於審判期日就該證據實施調查程序，則揆之上開說明，自無許上訴人及其辯護人再行撤回此部分之同意，甚者，對於證人孫○程於警詢時陳述之證據能力，上訴人及其辯護人於原審審理時就所詢關於準備程序期日所提示證據之證據能力，有何意見時，均答稱「沒有意見」（見原審卷第一○七頁），再經原審對全案卷證資料進行孫○程一○三年十一月十九日之警詢筆錄之證據提示及調查時，上訴人及辯護人亦均答「沒有意見」（見原審卷第一二八頁），且迄原審言詞辯論終結前，均未見就該證據之證據能力聲明異議，自已視為同意作為證據；此外，復經原判決敘明孫○程於警詢中之陳述作成時之情況，應為適當，自得為證據（原判決第三頁）。上訴意旨㈠否認孫○程於警詢時之陳述得為證據云云，核與卷載資料未合，並非適法之上訴第三審理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明：證人孫○程於原審審理時證稱「李○媚當時應該沒有跟我講可以到店裡問被告的電話，如果有跟我講，我就會跟我的家人和警察說，我在地方法院講『被告自己或其他人都沒有來跟我講被告的姓名或聯絡方式』等語比較實在，現在時間〈按指在原審作證時〉比較久，有些事情記不清楚」等語，觀諸證人李○媚於原審所述，孫○程及其家人、警察到場後，證人李○媚均未讓警方、孫○程及其家人知悉上訴人之真實身分，或表明願意代為聯絡上訴人，若上訴人有委請證人李○媚代為轉知其可以聯絡上訴人，證人李○媚豈會於孫○程及其家人、警察到場時對於此事均隻字未提，亦堪以佐證上訴人並未委請證人李○媚告知孫○程可以透過李香媚聯絡上訴人，則證人李○媚（於原審）所述核屬迴護上訴人之詞，不足憑採等情（見原判決第八頁）。俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。上訴意旨㈡係就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使及就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢綜上，上訴人之上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭