最高法院一○六年度台上字第一一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一一五號

上訴人

吳坤泰

上訴人

陳明坤

共同選任辯護人

尤伯祥律師

　　　　　　羅婉婷律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十二日第二審判決（一○四年度選上訴字第二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○三年度選偵字第一四、三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人吳坤泰、陳明坤共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益罪刑。並對如何認定：上訴人等分別在警詢及偵查中之自白，真實可信；渠等嗣後翻供否認犯罪所執各項辯解，不足採取；民國一○三年十月十二日晚間，為吳○茂競選基隆市第十八屆 (七堵區) 議員，而由金蘭會成員即上訴人等，及蔡○龍、洪○峰、李○博等人出面，在甕仔雞餐廳辦理餐宴，免費招待有七堵區議員投票權之人餐飲，係為尋求於投票時支持吳○茂；吳○茂、吳○潭 (吳○茂之兄)於案發當日晚間餐宴前，已知悉該餐宴之事，且有到場演練、高喊「凍蒜」等行為，吳○茂並在場臨時指示加開二桌；當時應邀到場免費接受餐宴之證人蔡○宗、蔡○霞、廖○銘、白○敏、簡○龍、周○送、許○華、施○光等 (下稱蔡○宗等八人) ，就上開議員之選舉，均有選舉權；該日之餐宴共二十桌，其中吳坤泰認有二個桌次 (費用由蔡○龍代為支付)、陳明坤認有一個桌次 (由陳明坤自行支付費用)、蔡○龍有四個桌次、洪○峰有八個桌次、李○博有一個桌次；上訴人等係以認桌方式，分別邀請具投票權之人到場接受免費招待，而向接受招待之選民，為支持吳○茂而約定投票權為一定之行使；上訴人等與吳○茂、蔡○龍、洪○峰、李○博之間，有賄選之犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；皆依卷內證據資料予以指駁及說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。且查：

(一)審判期日調查證據時所踐行之筆錄、文書或物證等證據之提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，倘於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。稽之原審審判筆錄所載，審判長於調查證據程序，就筆錄、文書、物證等證據，分類、分批提示或告以要旨，均使上訴人及其辯護人得以逐一表示意見（見原審卷第230頁反面至235頁），此係審判長指揮訴訟職權之適法行使。而上訴人等及其辯護人對訴訟程序之進行並未當庭表示異議，應無礙其訴訟權之行使及判決結果。況上訴人等辯護人已調閱卷宗及證物 (見原審卷第54、55、220頁)，詳悉證據內容，顯於其辯護權及防禦權之行使無礙。上訴意旨指摘原審於審判期日以含混、併舉之形式提示調查證據，所踐行之訴訟程序係有違誤云云，核係以自己之說詞而為指摘，非適法之第三審上訴理由。

(二)刑事訴訟法上所謂「證據排除法則」，一般係指違反法定程序取得之證據，應否排除其證據能力之判斷基準，而所謂「傳聞證據法則」，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定。又於特定待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係「直接原貌重現」相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，不受傳聞證據法則之限制。且通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」。是項監聽譯文倘係公務員 (警員) 依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執 (即不否認譯文所載對話內容之真實無偽) ，法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定判決之基礎，而有證據能力。卷查吳○茂與其兄吳○潭於一○三年十月十二日十九時十九分之通訊監察譯文，係警方依據依法核發之通訊監察書執行監聽所得資料製作。其內容並非被告以外之人陳述其見聞，而係候選人吳○茂與其兄吳○潭事先計畫如何利用甕仔雞餐廳舉行之餐宴拜票、造勢進行謀議之「實況再現」，非屬供述證據。且檢察官、上訴人等及其辯護人對於譯文內容之真實性並未爭執，原審於審判期日復己踐行證據調查之法定程序(見原審卷第233 頁)，則原判決認有證據能力並採為判斷基礎之一，於法並無違誤。上訴意旨指摘通聯譯文為傳聞證據，應予排除云云，係有誤會。

(三)認事採證，證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背經驗及論理法則，自不能指為違法。原判決係依上訴人等分別於警詢及偵查中之自白，共同正犯吳○茂之證述，證人蔡○龍、洪○峰、李○博、姚○喜、胡○欽、朱○煌、高○昌、劉○漢、蔡○宗、蔡○霞、施○光、簡○龍、周○送、廖○銘、許○華、白○敏、林○敏、謝○昀等不利上訴人等之證述，卷附吳○潭、吳○茂至甕仔雞餐廳敬酒拜票之監視器翻拍畫面、吳坤泰至櫃檯結帳之監視器翻拍畫面、結帳明細表、陳明坤於偵查中提出之金蘭會成員認領桌數表，吳○茂 (分別與吳○潭、吳坤泰)，吳坤泰 ( 分別與謝○昀、劉○漢、陳明坤、某不詳姓名之女子、蔡○龍、謝秋華) 之通訊監察譯文，中央選舉委員會函及所附前開中央選舉委員會議記錄、基隆市選舉委員會公告影本、基隆市七堵區戶政事務所函等證據資料予以綜合判斷，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人等有共同對於有投票權人交付不正利益而約定投票權為一定行使之犯意及犯行，並無上訴意旨所指理由不備之情形。

(四)原判決理由說明吳○茂與吳○潭之通訊監察譯文，得以證明二人於餐宴之前，即已知悉甕仔雞餐廳有餐宴之舉行，並商議應到場為競選造勢、拜票有關活動，參以吳○茂復於餐宴當場指示加開二桌供選民免費宴飲，因認該餐宴之舉行係由吳○茂掌控及主導等語，核與原判決認定上訴人等與吳○茂等共同利用金蘭會成員聚餐之名義免費提供餐宴向選民賄選一節，尚無矛盾。另原判決認定上開餐宴，由吳坤泰認有二個桌次，費用由蔡○龍代支付一節，係指吳坤泰認領二桌供選民宴飲，僅費用當場由蔡○龍「代吳坤泰支付」而已，並不影響吳坤泰有共同設宴向選民賄選事實之認定，亦無吳坤泰上訴意旨所指之理由矛盾情形，吳坤泰據以指摘並主張其未負擔費用，即無交付不正利益之事實，亦屬無據。

(五)公職人員選舉罷免法第九十九條第一項所設投票行賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。在選風惡化下，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動。故候選人為求當選，於選務機關發布選舉公告之前或其登記參選之前，即對於有投票權之人預為賄賂，請求於選舉時投票支持，已足敗壞選風。則於選務機關已發布選舉公告或候選人已登記參選後，對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂者，固應予以處罰；即在選舉公告或該候選人登記參選前，行賄或受賄者，均預期行賄者將來會參選，而約定予以投票支持時，自仍有公職人員選舉罷免法相關規定之適用，方合乎立法意旨。故行賄時縱尚未登記參選或者已登記參選，然選務機關尚未審定公告候選人名單前，如其已著手賄選之犯行，日後並實際登記且經審定合格而取得候選人資格者，即與該罪之要件該當。原判決說明以吳○茂於該餐宴舉辦時，已向基隆市選舉委員會申請登記為基隆市第七選區之議員候選人。於選務機關公告前，即與上訴人等以提供免費宴飲之不正利益方式向具選舉權之蔡○宗等八人為賄選之行為，於交付本件不正利益後，果於一○三年十一月十八日經選務機關公告為該次選舉之候選人。因認上訴人等及吳○茂之所為，仍係該當於公職人員選舉罷免法第九十九第一項之投票行賄罪。所持之法律見解，於法核無不合。查原判決係本於其確信之見解而為判決。至原判決併引本院刑事庭會議之決議僅係說明其上開見解與本院一致之見解相同，非謂係受本院見解之限制而為判決。上訴意旨指摘原判決採取本院相同之見解有適用法則之違誤云云，係徒憑己見而為指摘，非適法之第三審上訴理由。

(六)查原判決係依其調查證據之結果，據以認證人蔡○宗等八人就上開基隆市議員選舉，均具有選舉權。上訴意旨以餐宴當時基隆市選舉委員會尚未公告，蔡○宗等八人不符投票權人資格；原審亦未依聲請查明該八人之投票權人資格云云，係未依據卷內證據資料，且憑己見任意指摘，並非適法第三審上訴理由。

(七)投票賄賂意思表示之合致，不以明示為必要，包括默示之意思表示。亦即依表意人之舉動或其他情事，相對人客觀上已可得知其效果意思而對之允諾者，亦屬之。原判決說明具選舉權之蔡○宗等八人參加在甕仔雞餐廳之餐宴，至遲於至餐宴現場聽聞他人談論及見候選人吳○茂到場敬酒拜票時，即已知其目的，行賄、受賄雙方均已達成合致，即已構成犯罪。上訴意旨以其未與蔡○宗等事先有投票權為一定行使之合意云云而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

(八)公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，為構成其要件。至於賄選時有無彩排、發文宣，均非賄選罪構成要件。查原判決認定吳○茂等事先積極規畫演練吳○茂進場拜票方式，已敘明係有吳○茂、吳○潭之通訊監察譯文為憑 (見原判決第19至23頁) 。另原判決認當場有人高喊「凍選、凍選」一節，則有原判決引用在場證人蔡○宗等之證詞為據 (見原判決第30頁第4行、第33頁倒數第8行、第34頁第2至4行、倒數第11行、第35頁倒數第6至5行、第36至37頁) 。上訴意旨指原判決上開認定未敘明其理由，自屬無據。至於吳○茂是否當場分發文宣一節，既非犯罪構成要件，縱原判決未敘明所憑之理由，亦於判決結果無影響，稽之刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，亦不得據以指摘資為適法之第三審上訴理由。

(九)量刑之輕重及是否為緩刑之宣告，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。再者刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以吳坤泰為求吳○茂順利當選基隆市市議員，不惜以身試法，對有投票權之人交付免費餐飲之不正利益，企圖影響選舉之公正性，危害選舉制度之公平性非輕，其行為自有可議，並審酌其於警詢已為自白，嗣於審理中又否認犯罪之犯後態度及其品行素行，教育程度，經濟狀況，並斟酌其行賄之對象、方式、行賄情節，案發時有固定職業等一切情狀，而為量刑，所量之刑未逾法定刑度，亦無濫用裁量權限情事，不容任意指為違法。吳坤泰上訴意旨或單純就科刑輕重，或以其犯罪情節與所涉罪刑，顯有情輕法重之情，而有可憫恕之處，應適用刑法第五十九條酌減，及其僅為初犯，家中尚有妻小待撫養，應予以緩刑宣告云云，而就原審量刑職權之行使任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。

三、上訴人等其餘上訴意旨或未依據卷證資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使暨於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭