最高法院一○六年度台上字第一九四八號

最高法院刑事判決　　　　　　 一○六年度台上字第一九四八號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張家富

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年八月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一六三六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○四年度偵字第三三二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告張家富（下稱被告）基於營利目的，有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處被告販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑），已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

三、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祗須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決附件（下稱附件）所載被告與證人蔡奕松通話之通訊監察譯文內容，雖未直接提及交易毒品名稱、金額及數量等詳細內容，惟原判決依憑證人蔡奕松、陳豊彬證稱其等有向被告購買甲基安非他命及其等交易過程主要情節之證詞，附件所示通訊監察譯文等證據資料，佐以被告供承其有接聽或撥打附件編號1至3所示與蔡奕松之通話內容，並相約見面等情，依附件編號1至3通訊監察譯文情節整體觀之，附件編號1 所示之通話，被告未與蔡奕松、陳豊彬見面前，即於電話中主動對蔡奕松表示「你不是要那個嗎？我順便送過去給你。」等語，顯示通話雙方就交易標的、價格等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，僅刻意隱晦談論，或以「暗語」聯絡交易事宜，被告接聽附件編號1 所示蔡奕松談話之內容，即知蔡奕松所為何事。原判決據此認定被告有事實欄所示販賣甲基安非他命予蔡奕松、陳豊彬之犯行，除依據蔡奕松、陳豊彬之指證及被告與蔡奕松間相約見面如附件編號1至3之通訊監察譯文外，並審酌蔡奕松、陳豊彬於購買甲基安非他命後當日，被告於附件編號4 所示之通話中稱「這一攤做到賠錢」等詞，及蔡奕松於如附件編號5 所示通話中向被告詢問「你今天都沒有過來喔？」「等一下看要不要過來啊？」各語，被告答稱：「對喔，我也是要拿給你喔，上次拿不夠給你。」等語，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為認定蔡奕松、陳豊彬證述如附件編號1至3通聯對話內容係向被告聯絡購買甲基安非他命，及因被告交付毒品之數量不夠，如附件編號5 通聯對話內容則係被告欲補足交付先前不足之甲基安非他命乙節，並不悖乎經驗法則。並就蔡奕松、陳豊彬購買毒品之價金，說明係以被告向蔡奕松、陳豊彬購買贓物應給付之價金中之新臺幣（下同）五千元抵付之論據。再者，原判決已就被告於事實欄所示之時間、地點，向蔡奕松、陳豊彬抵付價金並交付毒品，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件，對於被告主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，均已論述綦詳。又本於證據取捨之職權行使，針對證人紀東霖於原審證稱其見聞蔡奕松將窗簾放在被告之車上後座，被告再數一萬元給蔡奕松等詞，證人歐育忠於原審證稱被告與蔡奕松、陳豊彬曾於民國一○四年農曆過年前吵架各語，均無從為被告有利之認定，及針對蔡奕松於第一審審理中翻異前供，所為否認如附件編號 1之通訊監察譯文係向被告購買甲基安非他命之對話云云，蔡奕松於第一審證稱交易地點係在臺中市大甲區7-11便利商店旁空地，及販售予被告之贓物包括洋酒一箱各語，應係出於錯誤記憶，何以不足採憑之理由，復已論述明白。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。茲原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷認定犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由，並非單憑蔡奕松、陳豊彬之證詞為唯一證據，要無被告上訴意旨所指缺乏補強證據之違法可言。被告上訴意旨泛稱附件所示通訊監察譯文，不具補強證據之適格云云，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響於判決本旨事項為事實上枝節性之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

四、本案之沒收係依附於被告一定之違法行為而存在，二者互為關聯，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官對於該沒收前提事實即一定之違法行為，應負提出證據及說服之實質舉證責任，至於犯罪工具、產物及犯罪所得是否沒收，事實審法院固得補充調查證據及綜合評價相關證據而為認定，究仍不能解免檢察官應負之主張或舉證責任。如檢察官未盡其主張或舉證責任，亦從未主張被告使用何物供犯罪所用，法院即無接續檢察官應盡之責任而依職權調查之義務，檢察官自不能反執以指摘法院調查未盡。毒品危害防制條例第十九條第二項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人所有供犯該條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。而關於上開條項規定之「水、陸、空交通工具」是否以「專供」犯第四條之罪之用者，始得宣告沒收一節，依九十二年七月九日立法院審查會補充理由：「第三項（按即現行條文第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」又販賣毒品者所販賣之毒品可隨身攜帶，其代步之交通工具，倘非專為便利其迅速移動所在位置以供販賣毒品所使用，尚非上述規定所謂「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」。本件檢察官起訴書並未敘明被告為事實欄所示販賣甲基安非他命時，係使用何交通工具前往現場完成販毒交易，亦不曾主張或舉證證明被告使用何交通工具，檢察官於起訴時或審判中均未請求法院宣告沒收被告使用之交通工具，檢察官既未對被告是否使用何物供犯罪所用之事實負舉證責任，法院並無主動依職權調查之義務。而被告交易之甲基安非他命共一錢可隨身攜帶，被告縱駕車前往，僅作為其代步之工具，尚非所謂「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，原判決因此未調查認定被告係使用何交通工具，亦未予諭知沒收被告使用之交通工具，尚難指為違法。再卷查，檢察官於原審辯論終結前，已表示無其他證據事項請求調查，檢察官於向法律審之本院提起第三審上訴時，未辨明檢察官舉證責任之界限，執以指摘原判決未調查被告駕駛何交通工具販毒，有調查職責未盡之違法，及檢察官上訴意旨誤認毒品危害防制條例第十九條第二項已改採絕對義務沒收，指摘原判決未宣告沒收被告使用之車輛，有不適用法則之違誤云云，核非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本件檢察官及被告關於販賣第二級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之刑法第三百四十九條第一項故買贓物罪部分之上訴，自無從為實體上之審判，應併予駁回。

貳、被告被訴販賣第一級毒品（無罪）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、檢察官不服原審判決，於一○五年九月十二日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴。檢察官就原判決維持第一審諭知被告被訴販賣第一級毒品海洛因無罪部分，並未敘述其上訴之理由，嗣檢察官補提之上訴理由書，係僅針對被告所犯販賣第二級毒品部分為指摘，就被告被訴販賣第一級毒品部分，亦未敘述其理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭