最高法院一○六年度台上字第二一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二一二號

上訴人

徐出世

選任辯護人

陳志銘律師

選任辯護人

張芳綾律師

選任辯護人

江雍正律師

上訴人

林倩玲

選任辯護人

趙家光律師

　　　　　　鄭鈞懋律師

　　　　　　陳姿樺律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年五月三十一日第二審判決（一○四年度原上訴字第二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度選偵字第四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐出世、林倩玲有其事實欄所載之意圖使候選人不當選而傳播不實之事之犯行，因而維持第一審論上訴人等以共同犯公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第一○四條之罪，量處徐出世有期徒刑六月、林倩玲有期徒刑三月，均諭知易科罰金之折算標準及依選罷法第一一三條第三項，諭知徐出世褫奪公權四年、林倩玲褫奪公權一年之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠徐出世部分：①共犯之自白或其他不利於己之陳述，不得作為認定被告有罪之唯一證據，仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性。林倩玲固曾於民國一○四年一月三十日偵查中證稱，本案張貼於其署名「艾達兒」帳號之臉書（下稱林倩玲臉書）文章，係其先寫，經徐出世過目、同意後，始張貼等語，惟其嗣後均改稱，本案文章未經徐出世同意張貼，徐出世係其張貼後才看到等語，前後供述已有不同，縱無齟齬，仍無補強證據證明林倩玲之證述為真實，原判決僅以林倩玲不利於徐出世之證述為認定徐出世犯罪之唯一證據，且就林倩玲對徐出世有利證據未採納，卻未說明不採納之理由，有適用證據法則不當、判決理由不備之違法。②林倩玲於原審已證稱：其於一○三年十一月二十八日早上即前往杉林區大愛慈濟永久屋，直至下午四、五時許始返回那瑪夏，係該日早上十一時許在該處上網刊登本案文章，縱如朱孫千喜所證，徐出世當日早上曾短暫返回那瑪夏競選總部，亦無證據顯示徐出世曾與林倩玲會晤，更遑論其審核林倩玲所寫之本案文章。原判決臆測二人曾於該日上午八時以後於競選總部會面，不惟與林倩玲之證述不符，亦違經驗法則與論理法則，有採證違背卷內證據及判決不適用法則之違法。③原判決載明，翁博學、許金德因選罷法案件經台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）傳喚，黟布、潘惠珍、林倩玲亦證稱有聽聞告訴人白樣˙伊斯理鍛（下稱白樣）之賄選傳聞，是本案文章所指摘或傳播之事項，似難謂全係出於林倩玲之虛構捏造。況依偵查不公開原則，上訴人等亦無從查知其等遭檢察官偵查、傳訊之內容。原判決謂本案文章所傳播之事項均屬不實，顯與卷內資料未盡適合，復未說明如何認定上訴人等主觀上具有虛捏不實事實之犯罪故意，及本件文章之那一部分為不實，所憑之證據與認定之理由。況文章內之「小綠綠」、「阿軟」所指為何，非一般人所能理解，一般選民縱有閱覽上開文章，亦不足以據此聯想為白樣競選團隊成員有到處買票賄選之情，自無生損害於白樣及公眾之虞。況該文並未載明白樣競選團隊成員因「賄選」證據確鑿遭檢調傳喚，亦無文字提及買票或賄選，原判決未查上情，逕認上開文章對白樣有損害，有判決不備理由之違法。④原判決以林倩玲曾於選舉前之一○三年十一月二十五日、徐出世贏得選舉後之同年月二十九日，先後於其臉書上刊登邀請大家參加徐出世競選晚會及謝票之文章，據以認定林倩玲為徐出世競選團隊成員，並擔任競選文宣（含網路部分）之工作，惟上開臉書之文章並未表明林倩玲為徐出世競選團隊之成員，且林倩玲本為徐出世之支持者，不能逕以上開兩篇文章，認定林倩玲為徐出世競選團隊成員，原判決顯有理由矛盾之違法。⑤原判決事實欄載，上訴人等共同基於意圖散布於眾及使白樣不當選之犯意聯絡，推由林倩玲草擬本案文章張貼於林倩玲之臉書，於理由欄卻認定本案文章係林倩玲撰寫後，交由徐出世過目，自難謂二人於林倩玲撰寫本案文章前已有犯意聯絡，判決有理由矛盾之違法。

㈡林倩玲部分：①徐出世、孫顯榮、朱孫千喜於審理時證稱：徐出世之選民使用臉書者不多，並無網路文宣，均係書面文宣，競選團隊之文宣均由黟布全權製作，林倩玲非黟布團隊等語，故林倩玲個人臉書張貼之文章，非屬徐出世競選團隊所為之宣傳行為，係林倩玲個人自發性支持徐出世所為，且無證據證明林倩玲張貼本案文章前，曾聯繫徐出世，顯未經徐出世審核。況黟布於原審審理時已澄清，其於第一審審理所證，林倩玲有使用自己臉書帳號為徐出世製作選舉相關文宣等語，係將林倩玲以志工名義製作之文宣誤為競選團隊所製作，原判決採黟布於第一審所為錯誤證述及本案文章，為林倩玲犯罪依據，顯有悖證據法則，有適用法則不當之違誤。②選罷法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選罪，所謂行為人散布「謠言」或傳播「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言。依黟布、潘惠珍、白樣之證述可知，翁博學、許金德確係白樣競選區長之主要幹部，遭人在選前告發買票，且確有白樣之賄選傳聞，林倩玲本於合理懷疑之推論，於個人臉書發表本案文章並非無據。至文內所稱「據說：許？？？德目前尚在努力掙扎發放小綠綠，…請大家不要客氣告訴檢調…」等語，係以上開網路文宣提供檢調聯絡方式，鼓勵鄉親挺身據實陳述，讓檢調依法處理，且係針對許金德之個人行為，主觀上並無使白樣不當選之意圖，況那瑪夏居民既已陸續有白樣買票之傳聞或耳語，且該區主要選民無使用臉書習慣，林倩玲縱張貼本案文章，客觀上亦不致影響選民投票行為之正確性及破壞選舉純淨性，自無足生損害於白樣及公眾。原判決對林倩玲有利之證據棄而不論，未具體說明不採納之理由，有判決理由不備之違法。

三、惟查：

㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。原判決依憑上訴人等之部分陳述、白樣、黟布之證述、林倩玲臉書資料、上開臉書刊登之文章等證據資料，綜合判斷後，認定徐出世、林倩玲共同基於意圖散布於眾及使白樣不當選之犯意聯絡，於一○三年十一月二十八日上午十一時十七分許，由林倩玲於其臉書上公開張貼，由林倩玲所擬，經徐出世同意，內容為：「驚悚～～驚悚！！太驚悚～～太驚悚！！痛心ㄚ！！那瑪夏的鄉親們ㄚ！！真相就是：白樣團隊的超級助選員許？德、翁？學及張？雲已證據確鑿遭受檢調約談調查，因事實已證據確鑿，所以檢調以〈傳票〉約談當事人，據說：許？？？德目前尚在努力掙扎發放小綠綠，白樣團隊助選員目前正在各戶家中後門流竄（像阿軟一樣），請大家不要客氣告訴檢調0000-000000或110、00-0000000。」之不實網路文宣，以此方式傳播白樣賄選且在進行中之不實事項，足生損害於白樣之名譽及影響選民投票權行使之正確性。並敘明：上訴人等所辯及朱孫千喜、黟布、孫顯榮於原審審理所證，林倩玲非競選團隊成員、未負責包含網路之文宣等語，與林倩玲臉書於一○三年十一月二十五日、二十九日刊登，分別明載「徐出世團隊」邀請大家參與競選晚會、「徐出世競選團隊」感謝支持之文章及臉書之連結畫面資料（他卷第三十一頁）及黟布於第一審證述歧異而無可採（原判決第七至九頁）。本案文章於張貼前經徐出世同意等情，業經林倩玲於偵訊時經具結後，明確證述在卷，在場聽聞之徐出世亦表示：對林倩玲上開證詞無意見等語（他卷第二十八頁反面至二十九頁、第一審卷一第一二六至一二九頁）。參以徐出世供承「告證一」之紙本文宣有經其審核同意，而「告證一」與本案文章之內容均係指摘白樣團隊因買票遭檢調傳訊之事，二者同時張貼於林倩玲臉書同一網頁（他卷第八頁）及現今網路文宣之重要性等情，經綜合判斷，足認本案文章係經徐出世審核後刊登。若果徐出世事前不知情，則二人所供徐出世知悉有本案文章之時間應相同，惟徐出世供稱：於一○三年十一月二十九日投完票才知道有本案文章（第一審卷㈠第五十頁、卷㈡第三十七頁反面）；林倩玲稱：徐出世於十一月二十八日晚上得知云云（偵卷第二十一頁反面），顯有齟齬，堪認二人所辯子虛。雖林倩玲嗣後於第一審審理時改稱，前揭偵訊時其所稱有先經徐出世過目同意者，係指「告證一」之紙本文宣部分云云，惟其於偵查時已稱「告證一」非其製作（他卷第二十五頁反面），是其嗣後改稱本案文章未經徐出世看過云云，自無足取（原判決第九至十二頁），就上訴人所辯各節均不足採信，已詳加剖析指駁，並無其等上訴意旨所指之違法。依前開證據資料已足認定，本案文章係林倩玲於不詳時間草擬後，經徐出世審核同意，由林倩玲張貼於其臉書上。縱原判決理由欄所認定之徐出世審核時間為一○三年十一月二十八日上午八時許有誤，亦對判決本旨無影響，是尚難單憑林倩玲於原審審理時證述，張貼當日，其一大早就前往杉林區，整日在該處云云（原審卷第一○六頁）等語，認原判決有理由矛盾、不備之違法。

㈡言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第二十三條規定，自應予合理之限制。而刑法第三百十條之誹謗罪及選罷法第九十二條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第五○九號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀之，即應認為其有惡意。原判決已敘明：張貼本案文章之網頁尚有許金德、翁博學之高雄地檢署刑事傳票影像（他卷第八頁），依該網頁之全文文意及脈絡觀之，已足使閱覽者明白，白樣競選團隊成員許金德、翁博學及張月雲因涉嫌買票證據確鑿，因而遭受檢調約談調查，且白樣團隊助選員現仍持續對選民行賄等情。惟許金德、翁博學受傳喚係因市議員候選人林民傑涉犯投票行賄罪案件，徐出世亦知許金德不只為白樣助選，同時受傳喚之人均與林民傑有關（他卷第二十八頁、原審卷第一四三頁反面至一四四頁），當可推知檢察官所調查之對象應為林民傑。再依上訴人等之供述、黟布、潘惠珍、孫顯榮之證述，可知或有坊間傳聞，但無白樣賄選之情資（原判決第十六至十七頁），其等針對傳聞亦未加以查證，於選情最激烈之投票日前一天，在臉書上恣意指摘白樣團隊賄選，顯有誹謗白樣之惡意，意圖使選民對其操守、品德產生高度質疑，上訴人等所辯各節，均不足採，業據原判決指駁甚詳，俱有卷內證據資料可佐按。此部分上訴意旨就原判決已明白論斷之事項再事爭執，顯非上訴第三審之適法理由。

四、經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭