最高法院106年度台上字第2190號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2190號

上訴人

劉 建 民

選任辯護人

侯 水 深律師

選任辯護人

林 玠 民律師

上訴人

林 文 榮

選任辯護人

張簡映庭律師

選任辯護人

林 玠 民律師

上訴人

蕭 世 楠

選任辯護人

侯 水 深律師

　　　　　　薛 松 雨律師

上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3月1 日第二審更審判決（104 年度重上更㈢字第35號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第23929 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定㈠、於下列事實發生時，張雲龍（經原審裁定停止審判）擔任臺北縣烏來鄉（現改制為新北市烏來區，下稱烏來鄉）鄉長，綜理全鄉事務；上訴人劉建民擔任烏來鄉公所產業○○課（嗣更名為產業○○課，下稱產○課）○○，負責農林漁牧土木工程及原住民保留地業務；上訴人林文榮擔任產○課○○，負責原住民保留地業務；上訴人蕭世楠擔任臺北縣政府（現更名為新北市政府，下稱原臺北縣政府）原住民○○局（現更名為原住民○○○局，下稱原○局）社會○○○○○○○課（下稱社○課）○○，負責原住民鄉有關林務行政、工程行政及土地行政等業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。㈡、茂英企業社（址設○○鄉○○村00號，登記負責人林李靜子，實際負責人為其配偶林茂英）於民國63年間，曾向烏來鄉公所承租該鄉○○段0-0 、0-0 、000 、000 、000、000 及000-0 等地號之原住民保留地，作為土石採取及礦業用地。又於69年間向烏來鄉公所承租該鄉○○段0 地號原住民保留地，作為洗、碎石機廠房用地。上述租地之租賃期限均為6 年，租期屆滿茂英企業社均向烏來鄉公所辦理換約續租。嗣於87年7月23日及86年12月31日前述續租之租約又分別屆期，但因於屆期前，法令已全面禁採砂石，茂英企業社已無法再從事採、洗砂石等業務，因而轉為陸續斥資在承租土地上興建日月光溫泉山莊，對外經營溫泉浴室、餐廳及住宿等營業。租約到期後，茂英企業社雖曾於86年12月31日就○○段0 、0-0 地號土地，以及於87年7 月24日就○○段0-0 、0-0 、000 、000 、000 、000 、000-0 、000-0 地號土地，向烏來鄉公所申請續租；但「○○段0 、0-0 地號土地」部分，經烏來鄉公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現場有碎石機乙具，管理房1 間外，其餘原洗石池及砂石轉運操作空地已整理為水池5 處及道路等，時間顯係在本申請案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符」為由，於89年3 月29日以89北縣烏產○字第000 號函覆茂英企業社退回申請續租土地案；另「○○段0-0 、0-0 、000 、000 、000 、000 、000-0 、000-0 地號土地」部分，則因0-0 、000 、000 、000 地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦，而均未能完成續租程序。但因烏來鄉公所承辦人員之疏忽，在未依法續租的情況下，繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」予茂英企業社，持續繳納租金至91年6 月30日止（最後繳納租金之日期為91年5 月31日）。嗣因烏來鄉公所承辦原住民保留地業務之承辦人徐曉玲察覺茂英企業社對於上述土地之租期早已到期，依法未能續租，而停止開立租金繳納通知單。茂英企業社因已投入巨資興建日月光溫泉山莊相關設施，加以法令禁採砂石，已無法改善致符合原租賃用途，竟仍在未合法承租或續租之情況下，繼續占用前述土地經營日月光溫泉山莊（上述各該地號土地，以下或稱系爭相關土地）。㈢、張雲龍於94年間競選烏來鄉鄉長，得悉茂英企業社因未獲續租上開土地，林茂英在上開土地所經營之日月光溫泉山莊有問題。惟其認為林茂英是當地知名商人，其當選烏來鄉鄉長後若不核准茂英企業社承租系爭相關土地之申請案，恐日後難以在烏來鄉立足及連任，而有心予以協助。嗣張雲龍順利當選鄉長並於95年3 月1 日上任，於茂英企業社提出申請租用土地之前，張雲龍即已獲知茂英企業社將提出土地承租申請，而於95年5 月、6 月間某日，以鄉長身分告知承辦人林文榮將來承辦該土地承租申請案要「多多幫忙」。嗣茂英企業社果於95年7 月4 日向烏來鄉公所申請承租○○段0 、0-0 、0-0 、0-0 、000 、000 、000 、000 、000-0 及000-0 地號共10筆土地（上述10筆土地部分，下或稱申租土地；就上述土地申租案部分，下稱本件土地申租案），並檢附「砂石買賣業、建材零售業、餐館溫泉業」之租賃目的事業計畫書，該申租案由林文榮承辦。詎張雲龍、劉建民及林文榮對於其等上開主管之事務，竟基於圖私人不法利益及行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，其3 人均明知茂英企業社並未取得主管機關核准經營溫泉之相關執照或證明，原土地租約期滿後，茂英企業社雖於86年及87年間曾申請續約但未獲核准，迄至95年7月4日前均未申請續租，又因法令禁採砂石，茂英企業社已無法從事原租賃目的行為（即採、洗砂石等業務），且前述10筆申租土地位於改制前臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點（下稱土地使用分區管制要點）第7 條規定，溫泉旅館業非屬「保安保護區」

正面列舉允許之土地使用項目，故茂英企業社之土地申租案違反前述土地分區使用管制規定，更因本件土地申租案已變更原租賃目的，明顯非屬土地申租續約案，而係民營企業新租案，必須依「原住民保留地開發管理辦法」及「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（嗣更名為原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知）」中，有關民營企業新租案規定辦理，而依原住民保留地開發管理辦法第24條、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第7 點規定，民營企業茂英企業社申請承租開發或興辦案，以不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政為原則，且應由烏來鄉公所先公告30日，公告期滿無原住民申請時，始得受理，茂英企業社且應檢具新租案必備之開發或興辦計畫圖說，申請烏來鄉公所提經原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查通過，層報原臺北縣政府核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件、水土保持及環境評估相關主管機關證明後，烏來鄉公所才能正式簽約，以及縱使茂英企業社於89年間變更營業項目為餐館業，在原臺北縣政府並無核准得於前開保安保護區土地經營溫泉、住宿項目前，仍不能違規經營溫泉及住宿等情，竟故意違背上述法令規定，知悉民營企業新租案較續租案之要件嚴格，因此利用先行營造本件土地申租案有續租疑義，以達規避必須先行公告及核准後仍應具備開發事業主管機關核准證明、水土保持及環境評估相關主管機關證明後，始能簽訂土地租賃契約之規定。林文榮於受理本件土地申租案後，因之前已經鄉長張雲龍關切並囑其「多多幫忙」，且張雲龍更於95年7 月21日親率林文榮等前往日月光溫泉山莊進行實地會勘，林文榮因而倍感壓力。劉建民則因人情介紹，經張雲龍親自邀請至烏來鄉公所任職，而於95年4 月17日擔任烏來鄉公所產○課○○。因劉建民知悉張雲龍有意協助茂英企業社通過本件土地申租案，也有意促成，乃於會勘後檢視林文榮所拍攝之照片及製作之實地現況勘查情形表，認為茂英企業社原租賃契約核准營業項目為「洗、碎石機廠房之用、土石採取用地及礦業用地」，且茂英企業社營業項目也有「建材零售業」，但95年7 月21日現場拍攝之照片僅有部分砂石及1 台推土機（俗稱山貓），無法明顯呈現茂英企業社確實有經營砂石買賣的情形，為製造承租人茂英企業社確實仍於系爭相關土地經營砂石買賣的假象，及使茂英企業社此次承租土地得以在外觀上宛如仍延續先前承租土地經營砂石業之租賃用途，竟指示林文榮補拍砂石機具照片，以免土地使用現況顯然與原租賃用途不符而遭察覺。林文榮即聯繫林茂英之子林豐能自他處工地將級配碎石攪拌機、級配篩選輸送機移到申租土地上，供林文榮補拍照片。林文榮明知茂英企業社於系爭相關土地經營溫泉業已違反土地使用分區管制規定，且與原租賃用途不符，但因鄉長張雲龍特意關切本件土地申租案，並囑其多幫忙，而林茂英又為（烏來）地方上知名商人，林文榮即決定將本件土地申租案違反土地使用分區管制規定之事實刻意於公文中不予明確表明，藉以掩護本件土地申租案，並以先行向原臺北縣政府請求釋示如何辦理本件土地申租案之方式，尋求解套。林文榮遂於其職務上所製作之95年11月16日簽呈，及於該簽呈所附實地現況勘查情形表，分別不實登載「○○段00000 （應係000-0 之誤載）及00000 （應係000-0 之誤載）地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「000-0土地利用概況（……砂石機具……級配篩選輸送機）；000-0 土地利用概況（……砂石機具……級配碎石攪拌機）」等不實事項，並檢附事後補拍即內含篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之不實照片及茂英企業社申請資料等（含原住民保留地使〈租〉用申請書、茂英企業社所提供買賣砂石之統一發票等），並於前述茂英企業社原住民保留地使（租）用申請書「實地勘查結果」之「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄填載：「擬：如95年11月16日簽」等旨。對於是否符合土地分區使用管制規定情形故意略而不提；而劉建民明知上情仍予以核章同意；張雲龍則基於一定要讓該土地承租案通過之決意，及明知會勘時並無前述篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之情況下，仍於95年11月22日在上述內簽批示「盡速函示縣府『核准』辦理」等旨。林文榮即依據前述內簽，於95年11月30日以烏來鄉公所北縣烏產○字第0000000000號函文併同申請書、95年11月16日簽、實地現況勘查情形表及照片（含補拍照片）等文件資料函送原臺北縣政府而行使上述不實登載之公文書，企圖混淆、矇蔽原臺北縣政府承辦人員。㈣、前述函文經原臺北縣政府社經課課員陳碧女受文處理。陳碧女承辦該釋示函時，雖受到前述函文附件的誤導，誤以為茂英企業社仍持續從事原核准之租賃用途而使用系爭相關土地，但並未就烏來鄉公所函釋事項予以明確釋示，僅於95年12月8 日以北府原社字第0000000000號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450 條及第451 條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」。林文榮收文後，即於95年12月26日在上述95年12月8 日原臺北縣政府函文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7 點規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第3 點規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府，擬提請土地權利審查委員會審查」等旨，經逐級簽准；土審會乃於96年2 月6日召開會議審查本件土地申租案，開會結論為：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7 條之規定詳述實情轉請縣府核定」。林文榮因已獲悉與其有多年業務往來之原臺北縣政府原○局社○課○○蕭世楠，因張雲龍之協助，即將於96年3 月調離原臺北縣政府到烏來鄉公所服務，願意協助通過本件土地申租案（並無證據證明蕭世楠對於補拍照片之事知情），且目前原臺北縣政府原住民保留地業務仍由蕭世楠承辦，林文榮唯恐換人接辦蕭世楠業務，可能無法遂行茂英企業社續租系爭相關土地之目的，故意未詳述實情，即於96年2 月9 日以北縣烏產○字第0000000000號函檢附全案（含上述登載不實之95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表及補拍照片等）報請原臺北縣政府核定。林文榮為爭取時效，並於當日（即96年2 月9 日）持上述函文及附件資料前往原臺北縣政府交付蕭世楠親自收文辦理而予以行使。蕭世楠隨即持送原臺北縣政府收文，於同日14時14分許完成收文登記，同日14時56分許由蕭世楠簽收處理。蕭世楠與林文榮等人基於對於主管事務直接圖私人不法利益之共同犯意聯絡，明知茂英企業社於本件申租土地經營溫泉及住宿業，已與原有租用目的不相符，且違反土地使用分區管制規定，而烏來鄉公所亦未對上情有任何處置，且本件土地申租案事涉多項爭議，非屬一般單純案件，蕭世楠竟未以先簽後稿或簽稿併呈方式說明案情，迅即於當日（即96年2 月9 日）16時40分許，逕行以稿代簽簡略說明：「本案准照貴所審查意見及土地權利審查委員會會議紀錄辦理」、「上開申請案於辦竣后上網填報地籍異動」等語，就本件土地申租案所涉多項爭議全部避而不提。嗣經原臺北縣政府原○局局長李玉蕙要求蕭世楠補簽說明，蕭世楠才於96年2 月12日17時許，上簽說明：「茂英企業社係於63、69年經獲原（臺灣）省民政廳核准租用予該企業體，依（烏來鄉）公所所附本案原簽陳報：⑴、該企業確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至91年），公所未再通知繳納，俟完成租約程序後追繳。⑵、該企業變更部分營業項目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並請（烏來鄉）公所追繳租金」等語，並於前述2 月9 日函稿以手寫補載：「案准同意續租，租金追繳應溯至91年7 月1 日，並依規（定）加收違約金」等語。該局社○課課長余文旺、專員楊正斌、局長李玉蕙均未察而依序核章。蕭世楠隨即以原臺北縣政府名義，於96年2月15日以北府原社字第0000000000 號函覆烏來鄉公所「同意續租」系爭相關土地。烏來鄉公所即於96年3 月5 日以北縣烏產○字第0000000000號函知茂英企業社「同意續租」，租金追繳應溯至91年7 月1 日並加收違約金。茂英企業社即於96年3 月6 日，與烏來鄉公所簽訂「原住民保留地租賃契約」

，完成承租手續（租賃期間自96年2 月15日起至105 年2 月14日止共9 年），並補繳租金及違約金，致茂英企業社獲得不被收回原承租使用之土地（面積7,833 平方公尺）、免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以在保安保護區繼續違法經營日月光溫泉山莊，自96年2 月間起計至97年8 月間（即被查獲移送）止，營業淨收益共計約新臺幣（下同）675 萬4,607 元等情。

原判決認定上訴人等3 人有前述犯行，係以㈠、依原住民保留地開發管理辦法第24條第1 項、第2 項、第4 項，以及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第7 點等之相關規定，公、民營企業或未具原住民身分者申請租用原住民保留地時，若屬新租案件，且租用面積未逾10公頃，應檢具開發或興辦計畫圖說辦理申請，由鄉（鎮、市、區）公所先公告30日，公告期滿無原住民申請時，再由該管鄉（鎮、市、區）公所提經土審會審查通過後，報縣（市）政府核定；欲續租時，則檢具開發或興辦計畫圖說辦理申請，由該管鄉（鎮、市、區）公所提經土審會審查通過後，報縣（市）政府核定。簡言之，公、民營企業或未具原住民身分者申請租用原住民保留地時，若屬新租案件，須符合上開規定及程序，經縣（市）政府核定後，始得簽定租賃契約，是承租人與縣（市）政府間就承租原住民保留地之關係，係由縣（市）政府先行決定是否核定申請土地承租案，該決定係屬行政決定，而縣（市）政府決定出租原住民保留地，並與承租人締結租賃契約後，所締結之租賃契約始為私經濟行為，因此，縣（市）政府所為之核定，與嗣後與承租人所締結之租賃契約，二者性質不同，不容混淆，合先敘明。㈡、經查：⑴、原判決認定如前述㈡至㈣（即原判決事實欄二至四）所載之客觀事實，為上訴人等3 人所不爭執，並有烏來鄉公所98年3 月27日北縣烏產○字第0000000000號函及所附相關文件等證據資料附卷可稽。又本件茂英企業社申租土地所在之南勢溪，因翡翠水庫開始興建，早於72年間已全面禁採砂石，而該申租土地坐落於都市計畫地區內，是位在原臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」之土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7 條規定，旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，自不得於該區經營「溫泉旅館」，有原臺北縣新店地政事務所98年1 月20日北縣店地登字第0000000000號函、原臺北縣政府原住民○○○局98年7 月3 日北原經字第0000000000號函附卷可稽。該處依法既不得從事採、洗砂石業務，亦不得經營「溫泉旅館」相關業務。因此，茂英企業社於原承租之前述10筆土地，分別於87年7 月23日及86年12月31日租期屆滿後，既未能繼續從事採、洗砂石業務，且未經主管機關核准得於前述保安保護區土地經營溫泉旅館業。茂英企業社不論欲續租，或變更營業項目為「建材零售業、餐館業」，而以變更原租賃用途之方式申請新租，均不合法。況依茂英企業社與烏來鄉公所之租賃契約已明訂租期屆滿後，承租人未辦續租手續，不得主張民法第451 條視為不定期租賃之規定。上述土地租約屆期後，茂英企業社於86年、87年之申請續租土地案，既均經烏來鄉公所函覆退回，而均未能完成土地申租程序，是茂英企業社與烏來鄉公所之間就上述土地之租賃關係，已分別於86年12月31日及87年7 月23日已因租期屆滿未獲准續租而消滅。至茂英企業社於86年、87年間，就原所承租之土地申租未獲核准後，烏來鄉公所雖仍繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」，由茂英企業社繳納租金至91年6 月30日止（茂英企業社最後繳納租金之日期為91年5 月31日），嗣經烏來鄉公所承辦人徐曉玲發覺茂英企業社之租約早已到期，即未續行製單要求茂英企業社繳納租金。上述烏來鄉公所繼續開立租金繳納通知書之行為，已違反法令規定，顯屬行政作業錯誤，並不發生續約之合法效力。又本件土地申租案除租賃標的為原住民保留地屬國有土地外，在土地利用上尚須兼顧國土保安、環境資源保育及原住民生計，因其契約標的之特殊性，除土地申租案之准駁須符合法令規定，受行政機關之層層審核外，因締約之一方係行政機關即烏來鄉公所，故締約主體亦具特殊性，是在核准土地租賃契約申請案後，所締結之土地租賃契約既已載明期限屆至承租人未辦理續租手續，不得主張民法第451 條視為不定期租賃之規定，則承租人即應受其約束，倘認仍有民法上不定期租賃規定之適用，將失去行政機關對國有土地之監督機制，無法透過申請土地租約或續約之審查，達到審慎評估國土利用之目的，而原住民保留地租賃契約上所載關於不得主張民法第451 條規定之適用，亦將形同虛設。是上訴人等辯稱：茂英企業社與烏來鄉公所間存有不定期限租賃關係，訂定租賃契約係將不定期租賃轉為定期，係對烏來鄉公所有利云云，顯係對在使用上須由管領之行政機關加以監督之原住民保留地，及對原住民保留地租賃契約之契約條款有所誤認，其等上開辯解並無可採。⑵、本件茂英企業社為民營企業，其向烏來鄉公所租用原住民保留地之本件系爭相關土地，總面積為7,833 平方公尺，並未逾10公頃，且茂英企業社申請案依前所述以變更原租賃用途之方式申請承租，既屬新租案件，原臺北縣政府及烏來鄉公所人員自應依照上開法令規定辦理。而依林文榮與張雲龍前往系爭申租土地會勘後所製作之現況勘查情形表，以及檢察官前往系爭申租土地勘驗後所製作之履勘現場筆錄，暨證人林茂英於第一審審理時所為之證詞，堪認本件系爭申租土地於本件土地申租案提出前，早經茂英企業社作為經營溫泉旅館及餐廳之用。又本件申租土地係坐落都市計畫地區，且係位於原臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」之土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7 條規定，旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，自不得於該區經營「溫泉旅館」業，亦有原臺北縣新店地政事務所98年1 月20日北縣店地登字第0000000000號函、原臺北縣政府原住民○○○局98年7 月3 日北原經字第0000000000號函附卷可稽。⑶、依原住民保留地開發管理辦法第6 條，以及鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第14點、第12點，暨原住民保留地各種用地申請作業須知等相關規定，關於申請租用原住民保留地之審查事項，係由鄉（鎮、市、區）內部所設之土審會進行實質審議，其審議結果以鄉（鎮、市、區）公所名義行之；而在送請土審會審議前，鄉（鎮、市、區）公所承辦人員於受理租用原住民保留地之申請後，應審核各項附件（如原住民保留地租用申請書、開發事業主管機關核准證明文件、開發或興辦計畫圖說、土地登記謄本、輔導原住民就業或轉業計畫等），為慎重計，並可簽請鄉（鎮、市、區）長召集相關業務主管或承辦人會審（於此係就公、民營企業或非原住民申請承租開發礦業、土石、觀光遊憩加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦申請案處理程序而言）；而依原住民保留地租用申請書內之記載，鄉（鎮、市、區）公所承辦人員尚且須辦理實地勘查，並將相關實地勘查結果（如地上物情形）明確記載於申請書上，且應擬具處理意見，是鄉（鎮、市、區）公所辦理原住民保留地租用申請案之承辦人，對於申請案件有違法或不當，顯具有實質審查權，即鄉（鎮、市、區）公所承辦人並非僅為形式上之審查，該承辦人於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不當之處，即令不得遽予退件，亦應詳述實情，陳報土審會及法定核定機關參酌。⑷、林文榮於95年11月16日內簽所附實地現況勘查情形表（對照表二），固記載○○段000-0 地號土地上有砂石機具（貨車、推土機、級配篩選輸送機），○○段000-0 地號土地上有砂石機具（貨車、推土機、級配碎石攪拌機）等物品，並附具現場照片為證。然證人林茂英與其子林豐能於第一審審理時所為之證詞不相一致，且其等既證稱茂英企業社主要營業係在經營溫泉旅館等語，則無論係基於營造溫泉山莊之整體景觀氛圍，或基於遊客安全之考量，衡情茂英企業社顯無在申租土地另經營砂石買賣之理。況檢察官於97年11月13日履勘現場時，現場僅有碎石攪拌機1 台，並未見有其他任何機具（如推土機即山貓、貨車、砂石篩選機等），此有檢察官履勘現場筆錄及現場照片附卷足憑，堪認證人林茂英及林豐能所證有於本件系爭申租土地上經營砂石買賣等情，並非事實。至林豐能雖於本件土地申租案辦理過程中，提出相關統一發票予烏來鄉公所，用以證明茂英企業社確有經營砂石買賣等情，惟依檢察官前述履勘系爭相關土地現場結果，堪認茂英企業社並未在系爭相關土地上經營砂石買賣，林豐能所提出之上開統一發票，並不能為有利於上訴人等之論斷。⑸、茂英企業社原係以洗、碎石機廠房用地、土石採取用地及礦業用地為由承租本件申租土地，嗣因政府禁採砂石而轉型經營溫泉旅館事業，參照證人林文榮於第一審審理時亦證稱：「（當時是否知悉違反使用分區規定？）知道」、「（這個案件為何沒有人要做？）我是看了之前很多的承辦人員都沒有要做，大家也知道不好做」、「（不好做的理由為何？）主要是因為它的用途變更」、「（茂英企業社將所承租的土地挪為溫泉及浴池使用，是否符合原租賃用途？）這是不符」等語以觀，可見本件土地申租案准許與否之關鍵，乃在於茂英企業社是否已違反原承租用途（且其現行使用用途亦違反土地使用分區管制規定），以本件申租土地現行使用現況係經營溫泉旅館業之情況下，一旦准租，不啻明目張膽公然違法（違反土地使用分區規定），於送請原臺北縣政府核定時，恐無核定通過之可能，是林文榮補拍照片無非在於製造承租人茂英企業社確實有在系爭相關土地上經營砂石買賣之假象，使得茂英企業社此次承租土地在外觀上仍延續先前承租系爭相關土地經營砂石業之租用用途而易於矇混，林文榮明知上情，仍於其職務上所製作之95年11月16日簽呈本文及簽呈所附實地現況勘查情形表內為前揭不實之登載，並檢附事後補拍之照片（即內含篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之照片），經劉建民、張雲龍在上開簽呈依序核章後，於95年11月30日以北縣烏產○字第0000000000號函（上開簽呈、對照表、照片均為函文之附件），行文原臺北縣政府請求釋示本件租用案應如何辦理及租金應如何追繳等事項，自足以使上級機關審查時，對系爭相關土地使用現況發生誤認，影響於准否之判斷，而生損害於公眾，可見其等有行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行，至為明確。⑹、依張雲龍、林文榮於法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆調查站）所供述之內容，以及林茂英於第一審審理時所為之證詞，參酌張雲龍為使本件土地申租案得以順利通過，除口頭上要求原住民保留地承辦課員林文榮「多多幫忙」外，其本身亦親自參與烏來鄉公所於95年7 月21日所辦理之現場勘查行程等相關各情以觀，堪認張雲龍與林文榮、劉建民就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。又依劉建民、張雲龍於第一審審理時所供承之相關情節，參酌劉建民於本件土地申租案辦理過程中，竟有指示林文榮補拍砂石機具照片之非尋常舉動，而張雲龍於核判時就上開補拍之砂石機具照片，亦未置一詞等相關各情以觀，堪認劉建民與張雲龍事前已就如何協助茂英企業社順利續租本件申租土地有所合意（即默契），可見劉建民與張雲龍、林文榮就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。⑺、依林文榮、蕭世楠於第一審審理時所供承之相關情節，以及證人余文旺、李玉蕙及楊正斌於第一審審理時所為之證詞，參酌烏來鄉公所於96年2 月9 日檢附本件土地申租案全卷（含95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表及補拍砂石機具照片等），以北縣烏產○字第0000000000號函報請原臺北縣政府核定，乃林文榮在並無任何急迫性之情形下，竟親自將上開函文及附件送交予蕭世楠，蕭世楠於收受林文榮所交付之上開函文及附件後，迅即於同日（即96年2 月9 日）14時14分完成收文登記，並於同日14時56分完成收文辦理，隨即於同日16時40分完成函稿（發文字號：北府原社字第0000000000號）上呈等情以觀，可見林文榮在得悉蕭世楠即將在96年3 月調離原臺北縣政府，且當時原臺北縣政府原住民保留地業務係由蕭世楠承辦，為爭取時效，以免發生波折，而在換人接辦蕭世楠業務後無法遂行讓茂英企業社續租本件申租土地之目的，乃聯繫其多年舊識且為其業務上級之蕭世楠親自收文辦理，蕭世楠於收文後亦隨即於同日稍晚簽辦公文完成上呈。而本件土地申租案並非案情單純之案件，蕭世楠並曾於89年間承辦茂英企業社之申請土地續租案，且本件土地申租案仍存在地上物不符合原租用用途，以及申租人營業現況不符合原租用目的，暨違反土地分區使用管制規定等諸多爭議，乃蕭世楠就此極具違法爭議性之土地申租案不僅未做出任何處置，於相關批核之公文中亦未明確表示本件土地申租案之關鍵爭議點，並於上級主管詢及本件土地申租案案情時，復刻意矇蔽案情，其急於核准本件土地申租案之情，至為灼然。另依張雲龍、余文旺於第一審審理時所為之證詞等相關證據資料，堪認蕭世楠應係由林文榮處得悉張雲龍對本件土地申租案能否順利通過至為關切，又感於張雲龍對其可至烏來鄉公所服務之協助，而積極以前開不尋常之收受、簽辦公文方式，以使本件土地申租案得以在其於原臺北縣政府僅餘不足一個月之任期內迅速通過核定，堪認蕭世楠與林文榮有共同圖利茂英企業社之犯行，至為顯然。⑻、上訴人等對於其等主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖茂英企業社不法利益，致茂英企業社獲得不被收回原承租使用之土地、免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以在保安保護區繼續違法經營日月光溫泉山莊，自96年2 月起計至97年8 月止，依茂英企業社銷售額與稅額申報書顯示總營業額為4,715 萬4,607 元；營業成本每月約190 萬元，20個月共計約3,800 萬元，而96年間員工人數約30餘位，薪資成本比97年多240 萬元，業據茂英企業社負責人林茂英於基隆調查站證述明確，是其於上開時段內總營業額4,715 萬4,607 元扣除經營成本約4,040 萬元（3,800 萬+240萬=4,040萬），營業淨收益共計675 萬4,607 元。上訴人等所為如原判決所載各項相關辯解，均係事後卸責之詞，均無足取。又證人王翠瑩於原法院更㈡審所為之相關證詞，與認定上訴人等所為是否成立公務員圖利罪無涉，是證人王翠瑩之證詞尚難採為有利於上訴人等之認定。另證人林文榮、林豐能、吳進興、錢凌雲及陳宗欽等所為有利於上訴人等之證詞，均核與本件調查所得之證據資料不符，亦均不能採為有利於上訴人等之論斷，因認上訴人等均有如原判決事實欄所載之公務員違法圖利犯行，以及林文榮、劉建民另有如原判決事實欄所載行使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。原判決並說明貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員違法圖利罪，雖於98年4 月22日修正公布，於同年月24日生效施行，然僅係將相關犯罪構成要件予以明文化，非屬法律之變更，本件自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定處斷。又「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點，係依據都市計畫法第32條及都市計畫法臺灣省施行細則第31條之規定訂定，自屬法律授權之法規命令；而「原住民保留地開發管理辦法」則係依據山坡地保育利用條例第37條規定訂定，另「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點」係依據原住民保留地開發管理辦法訂定，亦均屬法律授權之法規命令。上訴人等故意違反「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點，以及原住民保留地開發管理辦法，暨原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點等法律授權之法規命令，將原住民保留地即本件申租土地租賃予茂英企業社使用，致茂英企業社獲得不被收回原承租使用之土地，免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以在保安保護區繼續違法經營日月光溫泉山莊之不法利益，其營業淨收益合計675 萬4,607 元，核上訴人等所為均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管之事務直接圖私人不法利益罪（以下或稱圖利罪）。又林文榮於其職務上所掌管之95年11月16日簽及所附實地現況勘查情形表等公文書內填載不實事項之行為，劉建民知悉上情而予以核章，並行文原臺北縣政府而予以行使之行為，其等2 人此部分所為均係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴意旨認林文榮、劉建民行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪部分係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪，尚有未洽，惟與起訴之基本社會事實同一，該部分起訴法條應依刑事訴訟法第300 條規定予以變更。又蕭世楠與林文榮對於本件圖利罪部分具有犯意聯絡及行為分擔，而林文榮與劉建民及張雲龍間對於本件圖利罪部分亦有犯意聯絡及行為分擔，則上訴人等3 人與張雲龍就本件圖利罪部分之犯行應成立共同正犯。再林文榮、劉建民與張雲龍就本件行使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。劉建民、林文榮2 人本件所犯行使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯行，係為遂行其等違法圖利茂英企業社之手段，具有行為局部重疊之想像競合犯關係，應依刑法第55條之規定從一重之圖利罪處斷。又林文榮為基層公務人員（烏來鄉公所產○課○○），因懾於鄉長張雲龍之壓力及聽從劉建民（同上鄉公所產○課○○）之指示而犯罪，依其上開犯罪情節，在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低度刑有期徒刑5 年，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。原判決因而撤銷第一審關於上訴人等3 人部分之科刑判決，並適用前述論罪、減輕、共犯、想像競合犯等相關條文，改判仍均論以共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，並審酌上訴人等3 人犯罪之一切情狀（詳如原判決第76頁第9 至16行所載），量處劉建民有期徒刑5 年4 月，及宣告褫奪公權3 年；量處林文榮有期徒刑3 年6 月，及宣告褫奪公權2年；量處蕭世楠有期徒刑5 年8 月，及宣告褫奪公權3 年，其關於此部分認事用法尚無不合。

劉建民上訴意旨略以：㈠、茂英企業社與烏來鄉公所之間僅有1個關於土地租賃之締約行為，原判決將之區分為政府核定是否出租之行政決定，以及與承租人締結土地租賃契約之私經濟行為，其就此部分所為之說明並無法律上之依據。又原判決對於茂英企業社於原租賃契約到期後尚未簽訂新的書面租賃契約前，烏來鄉公所繼續向茂英企業社收取租金之行為，並未說明其法律上之性質與效果為何，遽予排除民法第451 條關於視為以不定期限繼續契約規定之適用，並以之為不利於伊認定之依據，殊有可議。㈡、原住民保留地之出租行為，屬於私經濟行為，應受契約自由原則之支配，不因行政機關內部之作業程序而異其性質。本件依茂英企業社與烏來鄉公所所簽訂之原土地租賃契約內容，其中所記載關於茂英企業社不得主張有民法第451 條規定之適用一節，其前提要件為茂英企業社未申請續租。惟茂英企業社於土地租期屆滿時，曾先後於86年及87年間向烏來鄉公所申請續租，且茂英企業社事後並依烏來鄉公所之通知繳納租金將近5 年之久，自得主張有民法第451 條關於視為不定期限繼續契約規定之適用。原審未詳細斟酌上情，遽以前後相互矛盾之理由，認茂英企業社與烏來鄉公所間並不存有不定期土地租賃關係，並據以為不利於伊之認定，殊有欠當。㈢、原判決認定茂英企業社並未在系爭申租土地上經營砂石買賣，惟其所引用之相關證據資料均不足以證明上情。又依證人林豐能所提出之統一發票等出售砂石之憑證，以及證人吳進興等所為相關之證詞，亦足以證明茂英企業社確有在本件申租土地上經營砂石買賣之事實。乃原審未詳細斟酌上開相關證據資料，遽認茂英企業社並未在本件申租土地上經營砂石買賣，而為不利於伊之認定，亦有未合。況縱認茂英企業社並未在本件申租土地從事砂石買賣業務，然茂英企業社既已合法登記營業項目為「建材零售」，即已合於為興辦該項事業申租原住民保留地之要件，至其有無實際從事砂石買賣營業行為，並不影響本件土審會審查及原臺北縣政府核定申請土地續租程序之正確性。原審未究明原住民保留地開發管理辦法第24條規定之意旨，誤認必須實際從事「建材零售」之營業行為，始合於申租系爭相關土地之要件，亦有未洽。㈣、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員違法圖利罪以「因而獲得利益」為構成要件之一，本件茂英企業社於原土地租賃契約屆滿後，已與烏來鄉公所另成立不定期租賃關係，茂英企業社嗣後雖與烏來鄉公所另訂租約，然茂英企業社並未因另訂租約而獲得利益，伊所為自與上開公務員違法圖利罪之構成要件不符。又系爭申租土地可否續租由「土審會」審查後，尚須送請原臺北縣政府核准，伊並無准駁系爭申租土地可否續租之權力，系爭申租土地可否准予續租亦非屬伊「主管或監督之事務」，且伊於本案行為之動機，僅係欲處理及解決本件土地申租案，並無「明知違背法令」而故意違法圖利茂英企業社之情形，伊所為核與前揭公務員違法圖利罪之構成要件不符。乃原判決除對於上述相關疑點未詳予究明外，復未說明本件茂英企業社究竟獲得多少不法利益，以及伊究竟如何與林文榮等人之間互有犯意聯絡及行為分擔，遽認伊有本件公務員違法圖利罪之犯行，殊有可議。㈤、依證人即烏來鄉公所職員高啟峰所為之證詞，以及烏來鄉公所相關函文所記載之內容，可見對於在72年間實施都市計畫前，已興建有合法建物之舊承租戶已開發案，若無妨礙國土保安、水土保持之虞者，僅須依相關規定提出事業計畫書，將溫泉營業加進去即可申請續租土地。伊等就本案之土地租約均係依照烏來鄉公所先前之行政慣例處理，並非故意對於茂英企業社是否違反土地使用分區規定之情形略而不提，原判決未詳究實情，遽為不利於伊之認定，尚有未合。㈥、原判決認為向縣（市）政府申請承租原住民保留地，縣（市）政府核定是否出租之決定，係屬行政決定，而行政決定既屬行政行為，自應受法律及一般法律原則之拘束。茂英企業社在系爭申租土地上之建物，係屬都市計畫公布實施前之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，且原臺北縣政府已將之列為輔導得合法營業登記之業者，則相關行政機關對本件土地申租案之處理，應有行政程序法第7 條所定「目的之正當性，手段之必要性及限制之妥當性」等相關原則之適用。乃原審未斟酌上開各情，遽謂伊所辯關於本件土地租賃契約應受相關行政法原理原則之拘束等語，並無足取，殊有欠當。㈦、原臺北縣政府城鄉發展局於98年9 月23日函覆烏來鄉公所，其內關於本件准許茂英企業社之土地申租案是否有違反法令一節之說明，與茂英企業社營業之合法性認定無關，尚不得據以認定茂英企業社係屬非法營業。又依證人王翠瑩所為證詞之內容以觀，可見原臺北縣政府原住民族行政局98年7 月3日覆函之內容，並未考量茂英企業社之相關建物，係屬公布實施都市計畫前之建物，為合法未辦保存登記建物之特殊個案等情，該覆函內容尚非可採。原判決遽引用上述函文作為不利於伊認定之依據，亦有不當。另茂英企業社關於「砂石買賣、建材零售、餐館」租賃目的之項目，已經取得目的事業主管機關准許申辦之文件，原臺北縣政府依據相關規定予以核定，並無何違法情事。

至茂英企業社關於溫泉浴室、住宿等營業項目，亦合於原住民保留地開發管理辦法第24條第1 、2 項申請承租土地開發或興辦觀光遊憩事業之申租要件，原臺北縣政府等相關單位予以核定，在程序上亦無任何不法情事。況茂英企業社自60年間起即租用系爭申租土地，其相關建物亦屬都市計畫法實施前之合法建物，而原臺北縣政府於輔導期間並不認為溫泉、旅館營業係屬非法營業，故其允許民營企業在無書面租賃契約之情況下，得長期占有、使用、收益系爭申租土地。乃原審未詳細斟酌上開各情，遽認茂英企業社不得再承租本件申租土地，並據為不利於伊之認定，顯有違誤。㈧、公務員違法圖利罪於計算行為人所獲得之不法利益金額時，應扣除為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用。依茂英企業社94至100 年之營利事業所得稅網路結算申報資料可知，茂英企業社於96年3 月6 日與烏來鄉公所簽訂「原住民保留地租賃契約」，完成土地承租手續後，自96年起至100 年即轉為虧損，依序分別虧損2,409,751 元、2,780,214 元、1,699,285 元、5,554,494 元、4,168,295 元。然原審並未說明何以不予採納上開證據之理由，且未究明茂英企業社本件實際共獲得多少利益，僅引用林茂英於基隆調查站所為不盡明確之證詞，遽認茂英企業社因上訴人等之圖利犯行而獲得自96年2 月起計至97年8月止，營業淨收益共675 萬4,607 元之利益，殊有可議。㈨、烏來鄉南勢溪早已於72年間公告禁採砂石，證人陳碧女承辦原臺北縣政府原住民保留地業務，其豈有不知上情之理？且陳碧女證稱：伊誤以為茂英企業社仍有在本件申租土地從事採取砂石業務云云，明顯與茂英企業社所附之事業計畫書內容不符，可見陳碧女所為之證詞並不可信，原判決遽引用其所為之證詞，作為不利於伊認定之依據，尚有未洽。又本件原臺北縣政府函覆烏來鄉公所同意茂英企業社續租本件申租土地，並未違反土地使用分區管制規定，伊等所為並不足以生損害於公眾或他人，自不得論伊以行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪，原判決遽認伊另犯上開罪名，同有未合云云（劉建民上訴意旨與其於原審所為辯解類同部分及其餘上訴意旨，另詳見原判決第11頁第10行至第16頁倒數第1 行，不另予贅載）。

林文榮上訴意旨略以：㈠、依茂英企業社與烏來鄉公所間之土地租賃契約，可知茂英企業社不得主張有民法第451 條關於視為不定期限繼續契約規定適用之前提要件，乃茂英企業社未就本件相關土地為續租之申請，而茂英企業社於原土地租期屆滿時，曾對系爭相關土地申請續租，自得主張有民法第451 條規定之適用。

又原住民保留地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，不因行政機關內部之審查或核定而異其性質。乃原判決將茂英企業社與烏來鄉公所間所簽訂之本件土地租賃契約，區分為政府核定是否出租之行政決定，以及締結租賃契約之私經濟行為，並認上情並無民法第451 條關於視為不定期限繼續契約規定之適用，其法律之適用顯有不當，遽為不利於伊之認定，殊有可議。

㈡、本件依證人林豐能所提出之統一發票等憑證，足證茂英企業社確有在本件申租土地上經營砂石買賣之事實，原判決關於此部分所引用之證據及理由，尚不足以證明茂英企業社並未在本件申租土地上經營砂石買賣。又烏來鄉公所與茂英企業社之原土地租賃契約屆滿後，曾行文通知茂英企業社繳納租金將近5 年，烏來鄉公所與茂英企業社間已另成立不定期租賃關係，烏來鄉公所嗣並與茂英企業社另訂土地租賃契約，茂英企業社係依據租賃關係使用系爭相關土地，自無所謂從中獲得任何不法利益可言，原判決認伊所為使茂英企業社因而獲得不法利益，遽論伊以公務員違法圖利罪，殊有欠當。㈢、綜觀基隆調查站對伊之詢問筆錄內容可知，該調查站人員係以恐嚇及利誘之方式為詢問，並誘導伊為不實之陳述，而伊所陳述之內容並有諸多與事實不符，故伊於該調查站所為之陳述，自不得作為證據。原判決就伊上開抗辯並未說明何以不可採信之理由，遽引用伊於基隆調查站所為之陳述，作為認定伊有本件犯行之依據，殊有未合。㈣、原判決既謂「原住民保留地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，不因承租原住民保留地須經法定行政機關審查、核定而異其性質」云云，卻又謂本件土地申租案除租賃標的為原住民保留地屬國有土地，有其契約標的之特殊性云云，似又認申請承租原住民保留地，須經法定行政機關審查、核定等行政程序，經核准出租後，管理行政機關始得為出租公有原住民保留地之私經濟行為，其性質與一般私法行為不同，因此不得一概適用契約自由原則，其理由之說明，前後不無矛盾。㈤、依證人高啟峰所為之相關證詞，以及烏來鄉公所相關函文所記載之內容，暨烏來鄉公所之向來行政慣例，可知對於在72年間實施都市計畫前，已興建有合法建物之舊承租土地已開發案，若無妨礙國土保安、水土保持之虞，亦准許續租土地申請，只是要求另提出事業計畫書以申請續租。

伊係依照先前之行政慣例及相關規定處理本案，並非故意對於茂英企業社有無違反土地使用分區管制規定的情形略而不提，原審未究明實情，遽為不利於伊之認定，尚有未合。㈥、原判決一方面既認本件由縣（市）政府核定是否出租土地之決定，係屬行政決定，自應受法律及一般法律原則之拘束。另方面卻又謂伊所辯稱：本案所簽訂之私法租賃契約，應受相關行政法原理原則之拘束等語為不足採信，其理由之說明亦有矛盾。又原審並未斟酌茂英企業社經營之實際狀況及詳細審查本件土地申租案所應適用之法令，僅依據「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點，遽認伊等審查核定本件土地申租案為違法，而為不利於伊之認定，殊有可議。㈦、原臺北縣政府已依相關規定將「日月光溫泉山莊」列為輔導得合法溫泉旅館營業登記之民營企業，且不認為烏來地區已開發之經營溫泉旅館業者，在溫泉法公布前係屬違章營業行為。

從而若以茂英企業社未經合法營業登記違規經營溫泉浴室、住宿為由，要求收回系爭申租土地及拆除地上房屋等，顯然違反行政程序法第7 條所定之「目的之正當性、手段之必要性及限制之妥當性」之原則，原審未斟酌上開相關各情，遽為不利於伊之認定，顯有違誤。㈧、烏來鄉公所審查通過本件土地申租案，以及原臺北縣政府予以核定，程序上均合於相關法令之規定。原審未斟酌茂英企業社所有之建物係屬公布實施都市計畫前之建物，為合法之未辦保存登記建物，並經原臺北縣政府准予經營餐飲業之營利事業登記，以及相關機關就上情所函覆之內容等，遽引用原臺北縣政府城鄉發展局98年9 月23日函文，以及原臺北縣政府原住民族行政局98年7 月3 日之函文，作為不利於伊認定之依據，亦有未合。㈨、依證人徐曉玲、林茂英、蔡馬新及陳碧女等人所為之證詞，足見原判決認茂英企業社因簽訂租約，致獲得不被收回原承租使用之土地，以及免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以在系爭申租土地上違法經營日月光溫泉山莊（即旅館）等情，尚屬率斷。又依證人高啟峰所為之證詞，以及烏來鄉公所相關函文之內容，暨伊因不具法律專業知識，就茂英企業社申請承租系爭相關土地之相關疑義，係依原臺北縣政府函釋之內容辦理等情以觀，可見伊就本件土地申租案違反土地分區使用管制規定一節，並非故意於公文中予以隱匿而不予明確表明，伊主觀上並無違法圖利茂英企業社之犯意，自不成立公務員違法圖利罪。原判決未詳細審酌上情，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。㈩、依證人陳碧女所為證詞之內容，足見伊將本件土地申租案相關公文親自交予蕭世楠，或將該公文以掛號郵寄予原臺北縣政府，其結果並無不同，即本件土地申租案均會由蕭世楠承辦，是原判決以伊親送本件土地申租案相關公文予蕭世楠為由，遽認伊與蕭世楠間有違法圖利茂英企業社之共同犯意聯絡，殊有欠當。又原審並未參酌茂英企業社之營利事業所得稅網路結算申報資料等，逕依據林茂英於基隆調查站所為不明確之陳述，並未扣除茂英企業社合法營業部分之相關收益，遽認茂英企業社自96年2 月起計至97年8月止，營業淨收益共675 萬4,607 元云云，亦有未洽。、證人陳碧女承辦原臺北縣政府原住民保留地業務，其豈有不知烏來鄉南勢溪早已於72年間公告禁採砂石之理，其所為不利於伊之證詞有諸多瑕疵而不可信，原判決引用陳碧女所證稱：伊誤以為茂英企業社仍有在系爭申租土地從事採取砂石業務等不實之證詞，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。又依證人蔡小鳳、林豐能、吳進興、錢凌雲及陳宗欽所為之證詞等相關證據資料，可見烏來鄉公所「土審會」審查通過本件土地申租案，以及原臺北縣政府准予核定，並未違反土地分區使用管制規定，原判決遽為不利於伊之認定，同有可議云云（林文榮上訴意旨與其於原審所為辯解類同部分及其餘上訴意旨，另詳見原判決第17頁第1 行至第24頁第3行，不另予贅載）。

蕭世楠上訴意旨略以：㈠、原判決既不否認縣市政府與承租人間之租賃關係係屬私經濟行為，則茂英企業社於原土地租賃契約租期屆滿後，烏來鄉公所並未為任何反對之意思表示，仍通知茂英企業社繳交租金將近5 年之久，則茂英企業社與烏來鄉公所間就系爭相關土地，依民法第422 條之規定已成立不定期租賃契約。

又縱認烏來鄉公所於86、87年間製單通知茂英企業社繳納租金係屬行政錯誤，烏來鄉公所仍應依民法之規定為撤銷錯誤意思表示之行為，然而烏來鄉公所自始未曾向茂英企業社為撤銷錯誤意思表示之行為，亦未曾對茂英企業社為終止前開不定期租賃關係之意思表示，則雙方間之租賃契約自始有效存在，伊自無違法圖利茂英企業社之犯行可言。乃原審未依最高法院歷次發回意旨詳予究明相關各情，遽為不利於伊之認定，殊有可議。㈡、茂英企業社所有位於本件申租土地上之建物係合法舊有建物，且茂英企業社與烏來鄉公所之原土地租賃契約，僅約定茂英企業社不得主張民法第451 條關於視為不定期租賃關係之規定，惟無礙雙方以默示意思表示另成立不定期租賃關係，茂英企業社於原土地租約期限屆滿後，與烏來鄉公所就本件申租土地已另成立不定期租賃契約。而原租約既因期限屆滿而不存在，烏來鄉公所自無可能依相關規定主張收回系爭申租土地，茂英企業社自得依不定期租賃契約關係，繼續合法使用本件申租土地。又茂英企業社經營溫泉旅館業雖不符合現行土地使用分區管制規定，惟應仍合於溫泉法第31條第2 項及都市計畫法臺灣省施行細則第31條之相關規定。另烏來鄉公所與茂英企業社訂立書面土地租賃契約，使茂英企業社由原來不受限制之不定期租賃契約關係，變成必須受租約期限及租約內容限制之定期租賃契約關係，可見茂英企業社並未因另訂立書面租賃契約而獲有何不法利益，故伊所為顯然有利於烏來鄉公所於租賃契約屆滿後得收回本件申租土地，核與公務員違法圖利罪之構成要件不符，自不得論以該罪。乃原判決未詳細斟酌上開相關各情，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。㈢、依證人林茂英於第一審審理時所為之證詞，可知茂英企業社於本件土地申租案經同意前即已經營溫泉旅館業，且茂英企業社無論能否續租本件申租土地，仍會持續經營溫泉旅館業，從而無論伊是否簽請同意續租本件申租土地，其對茂英企業社經營溫泉之收入並無影響。況林茂英並證稱其續租本案土地後，溫泉營業收入反而有減少之情形，可見茂英企業社並未從中「因而獲得利益」，原判決遽認伊有共同違法圖利茂英企業社之犯行，殊有可議。又原判決於計算茂英企業社獲利金額時，並未扣除茂英企業社合法餐飲部分之營業收入，以及原臺北縣烏來鄉公所拆遷合法建物應付之補償費用等，逕認茂英企業社全部營業淨所得均係非法所得，亦有未洽。㈣、原審並未審酌原臺北縣政府係於90年5 月21日發布實施「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點，而茂英企業社至遲於86、87年以前，即已在本件申租土地上經營溫泉旅館業，該土地使用分區管制要點尚不得溯及適用於本案，復未斟酌都市計畫法臺灣省施行細則等相關之規定，遽認伊違背土地使用分區管制要點之規定，而有違法圖利茂英企業社之犯行，尚有未洽。又依證人林茂英所為證詞之內容，可見茂英企業社早於60年間即已在系爭相關申租土地上興建房屋，作為土石採取、洗碎石機廠房之用，於南勢溪禁採砂石後，將原有建物改為日月光溫泉山莊用以經營溫泉餐（旅）館，茂英企業社係將洗碎石廠房改為較輕之溫泉、餐廳使用。原判決認定茂英企業社係於86年、87年間，始於系爭申租土地上興建建築物經營日月光溫泉山莊，係屬有誤，其依據上情遽為不利於伊之認定，殊有欠當。㈤、原判決於其事實欄認定茂英企業社於86年、87年土地租約到期後，轉為興建日月光溫泉山莊，對外經營溫泉旅館業，惟理由內卻引用林茂英所述：75年間開始經營溫泉（旅館）業等語為其依據，殊有理由矛盾之違誤。又依證人王翠瑩所為證詞之內容，可見土地使用分區管制要點並非屬與伊執行職務有直接關係之法令，故伊所為自不該當於圖利罪「違背法令」之構成要件，原判決未詳加研酌，遽論伊以公務員違法圖利罪，殊有欠當。㈥、本案並無證據足資證明伊與林文榮等人間有共同圖利之犯意聯絡，原判決未說明其所憑之證據為何，僅以臆測之詞，認定伊與林文榮就本件圖利犯行互有犯意聯絡而論以共同正犯，尚有未合。又伊係經烏來鄉公所考績委員會面試、評選後始至該鄉公所任職，面試前未曾與張雲龍聯絡，原判決不採證人葉翠媚、林昭賢所為有利於伊之證詞，而遽引用張雲龍之供述作為不利於伊之認定，亦有未洽。另伊主觀上認為本案係屬土地續租案件，縱認伊承辦本件土地續租申請案時所持之見解有誤，亦不能遽認伊有違法圖利他人之故意。乃原判決於無明確證據之情形下，遽認伊有違法圖利茂英企業社之犯行，殊有可議。㈦、依第一審勘驗林文榮在基隆調查站所作詢問筆錄之錄音光碟結果，足見調查人員係以誘導及配合供詞等不正方法對林文榮取供，且調查人員並有故意扭曲林文榮陳述意旨之情形，林文榮於基隆調查站所為不利於伊之陳述，應不具有證據能力。乃原判決竟認林文榮於基隆調查站之陳述為有證據能力，並採為不利於伊認定之依據，殊有可議。又原判決關於烏來鄉公所繼續開立土地租金繳納通知書予茂英企業社，係屬行政作業錯誤之相關說明，應屬誤解，其據此而為不利於伊之認定，亦屬違誤。

另原判決未考量溫泉法第31條第2 項、都市計畫法第41條等之相關規定，僅依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點，據以判斷原臺北縣政府核准本件土地申租案是否合法，並據為不利於伊之認定，殊有欠當。㈧、依證人王翠瑩所為之證詞及卷內相關證據資料，參照其他相關法令所規定之內容以觀，足見原臺北縣政府原住民族行政局98年7 月3 日函文、原臺北縣政府城鄉發展局98年9 月23日函文所記載之相關內容，俱不能執為不利於伊認定之依據，原判決未詳加審究釐清，遽採為不利於伊之認定，尚有未合。又茂英企業社關於「砂石買賣、建材零售、餐館」租賃目的項目，已經取得目的事業主管機關准許申辦之文件，合於原住民保留地開發管理辦法第24條第1 項、第2 項興辦事業申租土地要件，烏來鄉公所通過審查，原臺北縣政府予以核定，程序上合於上開規定。至於「溫泉浴室、住宿」等營業項目，依新北市政府城鄉發展局105 年3 月18日函文之內容，以及相關法令之規定，烏來鄉公所予以通過審查，以及原臺北縣政府予以核定，程序上亦無不法。原判決未斟酌上開相關各情，遽為不利於伊之認定，同有未洽。㈨、依證人徐曉玲、林茂英所為之相關證詞以觀，足見茂英企業社得以在本件申租土地上繼續經營日月光溫泉山莊，與簽訂本件土地租賃契約之間並無相當因果關係，原判決遽為不利於伊之認定，殊有未合。又公務員違法圖利罪在計算行為人所獲得之不法利益金額時，應扣除所支出之相關成本及其他必要費用，原審並未究明茂英企業社實際共獲得多少利益，遽依林茂英於基隆調查站所為之陳述，據以計算茂英企業社本件所獲得之不法利益金額，殊有欠當云云（蕭世楠上訴意旨與其於原審所為辯解類同部分及其餘上訴意旨，另詳見原判決第24頁第4 行至第29頁第14行，不另予贅載）。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人等3 人有如其事實欄所載共同違法圖利之犯行，以及林文榮、劉建民另有行使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述；核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤，並無上訴人等3 人上訴意旨所指調查未盡，暨理由前後矛盾等違法情形。上訴人等3 人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張及辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事及適用法令不當，為無理由。㈡、原判決就林文榮所主張其於基隆調查站之陳述並非出於任意性，不得作為證據一節，已說明經第一審勘驗林文榮在基隆調查站詢問錄音光碟結果，認調查員詢問林文榮之口氣尚稱平和，林文榮之陳述亦能針對問題回答，顯見其於該調查站詢問時意識清楚，並無遭調查員以恐嚇或誘導等不正方法取供之情形綦詳（見原判決第9 頁第14行至第10頁第14行）。蕭世楠、林文榮上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等不為原審所採信之同一主張，再事爭論，並謂原判決引用林文榮於基隆調查站所為之陳述，作為認定其等有本件犯行之依據為不當云云，依前揭說明，尚難認為有理由。㈢、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，一部認為存疑者，予以摒棄，亦非證據法則所不許。原判決引用張雲龍所為之相關證詞，認蕭世楠之所以能調至烏來鄉公所服務與張雲龍協力促成有關，對於張雲龍所為關於此部分之證詞何以可信，已說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第67頁第6 行至第69頁倒數第12行）。縱認原判決就葉翠媚、林昭賢所為相關之證詞，疏未說明其如何斟酌取捨之理由，而略有微疵，然於本件判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第380 條規定之意旨，仍不得據為合法之第三審上訴理由。蕭世楠上訴意旨執此指摘原判決不當，亦不能認為有理由。㈣、原判決以茂英企業社與烏來鄉公所原所簽訂之土地租約期滿後，茂英企業社曾於86年及87年間向烏來鄉公所申請續租系爭申租土地，烏來鄉公所未同意而退回該續租土地申請案，其退回並未以茂英企業社有在系爭申租土地上興建日月光溫泉山莊，對外經營溫泉浴室、餐廳及住宿等營業為理由（見原判決第31頁第11至23行）。而原判決於其事實欄記載：茂英企業社於87年7 月23日及86年12月31日續租土地之租期分別屆滿，但因於租期屆滿前，法令已全面禁採砂石，茂英企業社已無法再從事採、洗砂石等業務，林茂英因而轉為陸續斥資在系爭申租土地上興建日月光溫泉山莊，對外經營溫泉浴室、餐廳及住宿等營業等情（見原判決第3 頁第6 至11行），雖與林茂英於第一審審理時所證稱：茂英企業社從75年開始經營日月光溫泉等語有所出入，而原判決並未說明其為如何斟酌取捨之理由，而略有微疵，然不論茂英企業社係從75年間開始，或係從86、87年間開始經營日月光溫泉山莊，對於本件判決之結果並無影響，蕭世楠執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非可取。

至上訴人等3 人其餘上訴意旨，無非均置原判決所為明白論斷於不顧，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，而任意指摘為違背法令，均難認為有理由。本件上訴人等3人之上訴雖均無理由，惟按刑事妥速審判法第7 條已於103 年6月4 日修正公布，新法規定：自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：⑴、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。⑵、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。⑶、其他與迅速審判有關之事項。

本案自第一審繫屬日（98年8 月25日，見第一審卷㈠第1 頁）迄原審判決日（106 年3 月1 日）尚未滿8 年，然在本院繫屬時（即自106 年8 月25日起）已逾8 年；而綜合卷內相關資料以觀，本件訴訟程序之延滯，係因案情較為複雜（因檢察官起訴事實情節複雜，並牽涉諸多法令之適用，審理費時），尚難認係因上訴人等個人之事由所致，經依職權審酌上情以及該案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本件侵犯上訴人等3 人受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，因認上訴人等3 人應有刑事妥速審判法第7 條關於減刑規定之適用。原判決未及適用上述規定酌量減輕其刑，尚有未洽，為維護上訴人等3 人之權益，應認原判決有撤銷改判之原因。又原判決所認定之事實及所論斷之罪名均無違誤，僅係因未及依上述規定減刑而撤銷，並不影響於事實之確定，故本院仍可據以為裁判，爰由本院將原判決關於上訴人等3 人罪刑部分撤銷，並適用前述新修正刑事妥速審判法第7條及刑法第73條規定酌量減輕其刑（林文榮部分予以遞減輕其刑）後，分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398 條第1 款、第300條，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第11條、第28條、第216 條、第213 條、第55條、第59條、第37條第2 項，刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭