最高法院106年度台上字第2283號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2283號

上訴人

周 莉

選任辯護人

李弘仁律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年9月29日第二審判決（105年度上訴字第1559號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第3994號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人周莉有如原判決事實欄所記載殺害告訴人王雪靜未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何，當為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等，以為判斷之準據。原判決認定上訴人確有本件殺人未遂犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承：伊有於原判決事實欄所載時間、地點持菜刀攻擊告訴人，致告訴人受傷等情），證人即告訴人（指證被害之經過）、王秀忠（係上訴人之配偶，證述其目擊之經過）等人之證言，卷附現場及告訴人受傷情形照片、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書暨扣案之菜刀等證據資料，以為論斷。並敘明：審酌人體之胸部，係心、肺等重要臟器之所在，頭頸部則係遍佈神經血管，均為人體之要害，而上訴人所持菜刀，刃部鋒利，以之對人體頭、胸部刺擊、劈砍，將對他人之生命造成嚴重威脅。又上訴人於告訴人甫開啟車門下車而難以防備之際，突持菜刀攻擊告訴人胸部、頭部，其行為於客觀上有極高可能性導致告訴人死亡，如何足認上訴人於持刀行兇之際，主觀上具有殺人之不確定故意（或稱間接故意、未必故意）。上訴人所辯祗是拿刀要嚇嚇告訴人云云，不足採信。已依卷證說明審認、論駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決係參採告訴人於第一審證稱：伊下車的地方，對面有路燈，下車處是相對昏暗的地方，那邊光線昏暗，且事發過程祗有幾秒鐘，所以伊沒有看清楚上訴人持刀之手勢，但上訴人第一刀的刀尖已經碰到伊衣服，位置是在左前胸，祗是沒刺進去，衣服沒刺破，伊就把刀子撥開等語之證言，而為上訴人攻擊告訴人身體部位之認定。再者，關於上訴人以菜刀砍傷告訴人後，自行停手，並未持續追擊一情，原審詳加斟酌，始為上訴人係出於殺人之不確定故意，而非公訴意旨所指確定故意之判斷，亦無上訴意旨所稱判決不備理由之違法。上訴意旨就原審採證認事之職權合法行使，或擷取原審所未採之告訴人部分證詞，或以自己之說詞、持不同之評價，再為事實上之爭執，指為違法，均非上訴第三審之適法理由。

四、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，認足為上訴人有本件殺人未遂犯行之認定，待證事實並無不明瞭之處。上訴人於第一審雖曾聲請傳喚王秀忠作證，惟其後已捨棄聲請。嗣於原審審判期日，審判長詢以「尚有證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」，有審判筆錄可稽。因欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，自無違法之可言。上訴意旨以原審未依職權傳訊王秀忠，指為有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。

五、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決於量刑時審酌上訴人與告訴人達成和解，惟僅賠償和解金額新臺幣（下同）15萬元中之8 萬元，其餘尚未給付一情，有上訴人提出之陳報狀及收據可憑。所為說明與卷證資料相符。上訴人提起第三審上訴，始主張其已付清其餘7萬元，並提出告訴人於民國105年10月19日出具之收據為證，執以指摘原判決違誤。核係以原審判決後之新事實、新證據，為原判決違法之指摘，殊非上訴第三審之合法理由。

六、刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之情形限於受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告刑為2 年以下之裁判而言。原審就上訴人所犯殺人未遂罪，經依殺人罪之法定本刑（其中有期徒刑為10年以上），適用刑法第25條第2 項未遂犯減輕，因上訴人犯罪之情狀顯可憫恕，再依同法第59條遞減其刑後，量處其最低刑度（2年6月）。上訴人受此刑之宣告，顯不符合宣告緩刑之法定要件，自無從為緩刑之宣告。上訴意旨指摘原審未為宣告緩刑，有裁量權濫用之情形，此部分容有誤會。

七、關於供犯罪所用之物，無論104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）前、後之刑法第38條，均規定屬於犯罪行為人者，得沒收之。第一審判決以扣案之菜刀 1把，係上訴人所有而為本件犯罪所用之物，據上訴人自承在卷，因而依法宣告沒收。所為論列說明，核與卷存資料並無不合。上訴人雖於原審更異前詞，供稱菜刀是王秀忠買的，應該是他的云云。惟原審既維持第一審之判決，駁回上訴人之上訴，自已不採上訴人其後相異之供詞，上訴意旨執以指摘原判決適用法則不當云云，仍非第三審上訴之合法理由。

八、依上所述，難認符合首揭法定之第三審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。最高法院刑事第九庭