最高法院106年度台上字第2306號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2306號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

何素華

選任辯護人

黃敏哲律師

　　　　　　吳文豊律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年10月4 日第二審更審判決（105 年度上更㈠字第12號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第24956 、26680 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人何素華有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予林宇良1 次之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，於依刑法第59條規定減輕其刑後，處有期徒刑15年2 月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：犯罪所得為新臺幣時，因價值明確，不發生追徵其價額之問題。本件被告販賣第一級毒品所得新臺幣（下同）800 元未扣案，應不適用刑法第38條之1 第3 項追徵價額之規定，乃原判決於主文諭知「未扣案之販賣第一級毒品所得800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

」依上述說明，自有違誤云云。

被告上訴意旨略以：㈠、民國102 年9 月9 日案發當天伊身上並無毒品，亦未販賣海洛因予林宇良，而係與林宇良合資向他人購買毒品；伊與林宇良先去找鄭清玉，然後由鄭清玉出面向某姓名不詳之成年男子購買海洛因，鄭清玉購得海洛因後將毒品交予伊，伊與林宇良即在車上施用海洛因。原判決未詳加調查，遽行認定伊販賣海洛因予林宇良，殊屬可議。㈡、卷附伊與林宇良間之通訊監察譯文內容看不出伊有與林宇良聯絡交易毒品之事實，亦無從辨明交易標的物之毒品種類、數量及價金，充其量僅能證明伊有與林宇良聯絡約定見面之情形，而不足以作為林宇良指證伊販賣毒品之補強證據，乃原審並未調查有何其他補強證據，僅憑林宇良所為不利於伊之證述，遽認伊有本件販賣第一級毒品之犯行，亦有違誤。㈢、伊於警詢時從未坦承有交付海洛因予林宇良，及向其收取金錢之事實。乃原判決卻於理由內說明：「伊於警詢及偵訊時均坦承有於102 年9 月9 日18時43分許，以所有之門號0000000000號行動電話與林宇良所有之門號0000000000號行動電話聯絡，並交付重量不詳之海洛因給林宇良，且向其收取金錢之事實」云云，而為不利於伊之認定，顯與卷證資料不符，自屬違誤。㈣、原判決事實欄載明：「同日（指102 年9 月9 日）19時34分許，被告以行動電話向林宇良表示『你再等我5 分鐘！』

…之後二人在高雄市路竹區路竹交流道附近某處會面，被告將重量不詳之海洛因毒品1 包交給林宇良」等情。倘若無訛，則伊於同年月9 日19時34分與林宇良電話聯絡時，雙方尚未見面。惟原判決卻又援引林宇良之警詢筆錄，於理由內說明伊與林宇良於同年月9 日19時30分即完成毒品交易，顯與其事實欄所認定雙方電話聯絡見面之時間不符，亦有可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決已敘明被告行為後，刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，均已修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行；原毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。再參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。…（第3 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。…」除擴大沒收之主體範圍外，亦明定於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以追徵其價額替代之。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告沒收或酌減外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件被告販賣毒品所得價金800 元，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨甚詳（見原判決第10頁倒數第4 行至第14頁第11行），核其論斷，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶謂犯罪所得為新臺幣時，不發生追徵其價額之問題，而指摘原判決主文諭知本件未扣案之販賣毒品所得800 元於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決就其憑何認定本件被告係販賣毒品海洛因予林宇良，而非與林宇良合資向他人購買毒品一節，已於理由內說明依卷附通訊監察譯文可知，被告係主動提出販賣（毒品）要約，林宇良則表示欲購買（毒品）之金額，經被告同意並表示「我多用一點給你」等語，顯示被告有決定交易毒品數量多寡之權限，此與一般購毒者若係合資購買，大多會計較各自取得毒品之數量，並依出資比例分配毒品數量之情形顯然不同。被告既係主動向林宇良詢問，而非應林宇良之請求，因受託始起意代為購買海洛因，以便利林宇良施用，縱被告與林宇良洽議後，始向他人購買海洛因再轉售交付林宇良，此種情形應非單純為便利或助益林宇良施用海洛因之幫助施用毒品行為，2 人應屬於買賣毒品之關係，而與所謂「合資（購買毒品）」無關。至於被告另辯稱：102 年9 月9 日當天係林宇良載伊去找鄭清玉，鄭清玉說他要去找朋友，伊等3 人一同前往，拿到毒品後就在車上一起施用云云。惟被告於102 年10月2 日某時撥打鄭清玉持用之行動電話，表示其與林宇良欲集資1,500 元購買海洛因，並委請鄭清玉代為購買，鄭清玉遂與被告及林宇良集資前往高雄市彌陀區某處，由鄭清玉出面以2,500 元購買海洛因1 包供其等施用，此部分事實，已據第一審判決林宇良及鄭清玉有罪確定在案，與本件被告於102 年9 月9 日販賣海洛因1 包予林宇良之事實無關，被告企圖混淆102 年9 月9 日及同年10月2 日所發生之事，而為其有利之辯解，顯非可採等旨甚詳（見原判決第6 頁第9 行至倒數第3 行、第7 頁第23行至第8 頁倒數第4 行），核其論斷，與經驗及論理法則無違。被告上訴意旨對原判決採證認事職權之適法行使，任意加以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明關於被告與林宇良間之相關通訊監察譯文內容已分別提及與被告販賣毒品有關之暗語，諸如：被告稱：「有沒有要那個，我多用一點給你」等語，林宇良稱：「500 」，被告答稱：「好」，之後林宇良改稱：「我800 要給你，你多弄一點」，被告復答稱：「好」等內容，且林宇良於警詢及原審均證稱上述電話通訊內容即係向被告購買毒品海洛因之暗語，因認上開通訊監察譯文可作為林宇良證詞之補強證據等旨綦詳（見原判決第3 頁第17行至第6 頁第8 行），核其論斷，與證據法則尚無違誤。且原判決係依憑被告之供述、林宇良之證詞，及卷附被告與林宇良間之通訊監察譯文，以及扣案被告使用之行動電話等證據，本於推理作用，認定被告確有販賣第一級毒品犯行，並非未調查其他補強證據，單憑林宇良之指證，遽行認定被告犯罪。被告上訴意旨謂其與林宇良間之通訊監察譯文並無明顯關於聯絡交易毒品及其毒品名稱、數量暨交易金額之內容，不足以作為林宇良指證其販賣毒品之補強證據，而指摘原判決採證認事不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、被告之警詢筆錄並未記載被告坦承有於102 年9 月9 日交付重量不詳之海洛因予林宇良，及向其收取金錢之事實（見警一卷第20頁），原判決理由欄說明：「被告於警詢及偵查時『均坦承』有於102 年9 月9 日18時43分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與林宇良所有之門號0000000000號行動電話聯絡，並交付重量不詳之海洛因給林宇良，且向林宇良收取金錢之事實…」等旨（見原判決第3頁第8 至12行），與被告警詢筆錄之記載固略有出入，然被告於偵審中既坦承有與林宇良合資向他人購買毒品海洛因，並供林宇良施用之事實，在客觀上即有向林宇良收取合資金錢及交付毒品之事實，是原判決前揭說明雖與卷內資料不符而略有瑕疵，但尚不影響被告販賣毒品海洛因犯罪事實之認定暨判決結果，並無撤銷原判決之實益與必要。被告上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、原判決事實欄認定：「被告與林宇良最終達成以800 元之代價買賣海洛因毒品之合意後，被告即於同日19時34分許，以行動電話向林宇良表示：『你再等我5 分鐘! 』，林宇良稱：『好』，之後2 人在高雄市路竹區路竹交流道附近某處會面，被告將重量不詳之海洛因毒品1 包交給林宇良，並向林宇良收取800 元之價金以牟利。」等情（見原判決第2 頁第4 至9 行），可見原判決事實欄係認定被告於102 年9 月9 日19時34分後方與林宇良完成毒品交易，而與原判決理由欄引用林宇良之警詢筆錄內容：「（問：你〈按指林宇良〉於何時、何處，與被告交易毒品？）大約是102 年9 月9 日19時30分許，在高速公路路竹交流道下與被告交易。」

等語（見原判決第3 頁倒數第3 行至倒數第1 行），兩者在時間上雖略有輕微出入，但原判決理由欄已說明林宇良係陳稱：「大約是102 年9 月9 日19時30分許」等語，僅係概略之敘述，而非確定之時間，且兩者相差僅4 分鐘許，尚難執此遽認原判決事實之認定與理由之說明有重大矛盾，被告上訴意旨執此枝節問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至於檢察官及被告其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭