最高法院106年度台上字第2481號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2481號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂

被告

許政雄

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年11月30日第二審更審判決（103年度重矚上更㈢字第53號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署88年度偵字第14613號，89年度偵字第24、6755、8934、9258、9449 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（被告於88年4月30日、5月20日、7月16日、10 月及12月間某日期約賄賂無罪）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告許政雄為臺南市政府顧問，並兼文獻委員，為受委託承辦公務之人員，其與市長張燦鍙之關係密切，曾擔任有資助臺南市市長張燦鍙政治事業性質之「開創文教基金會」執行長，介入市務運作頗深。被告知悉日商日建設計股份有限公司（下稱為日建公司）有意參與投標，遂透過其在日本留學時期之保證人林德三郎與日建公司接洽，以其與市府高層關係密切，可以協助日建公司取得此工程之設計規劃資格為由，向日建公司關於該案負責聯繫之佐藤源治索取賄款新臺幣（下同）5 百萬元。經佐藤源治向公司該案之總負責人伊勢村邦郎報告，獲得同意，而達成期約。因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務期約賄賂罪嫌（起訴書第3至4、15至17、70 頁，另於第一審陳訴起訴要旨追加涉犯刑法第121條、第123條罪嫌，第一審卷㈠第108頁）。第一審審理結果認被告於88年4月27日受任為臺南市政府顧問後，於同年4月30日、5月20日、7月16 日、10月及12月間某日與日建公司人員達成期約賄賂500 萬元，因而就其此部分犯行，論以受公務機關委託承辦公務之人，對於職務上之行為，期約賄賂罪（第一審判決第5至6、14至15頁），原審經審理結果，認被告並非受託公務員，因而撤銷第一審上開有罪之判決，改判其此部分無罪（原判決第2、10至20、124頁）；固非無見（按上開部分除第一審判決有罪外，原審上訴審及更一審亦均判決有罪《原審92年度上訴字第1373號判決第2至3頁，96年度重矚上更㈠字第270號判決第2至5 頁》，僅更二審判決無罪，雖經本院3次發回，原判決改判無罪，不符刑事妥速審判法第8條及第9條之規定，合先敘明）。

惟查：（一）原判決無非以：本件運河整治小組係市長自行設置而屬編制外之單位，其中諮詢委員係由市長直接邀請與會，既未發函聘任，亦未經市政府業務單位直接聘請，且未支付諮詢委員報酬，又運河整治小組之「諮詢委員」所掌職務並未限定，被告於運河整治案中，其並非技術人員故而無規劃設計之相關建議權限。且自87年起迄今未曾擔任市府法定職務與支薪，又市府函覆並無法定顧問之編制，而無聘用被告為顧問，縱然被告曾表示運河整治案中市長賦予之任務，係就運河整治案之執行進度進行管控，乃出自被告之詞，並無其他證據足以證明係屬真實。而修正前貪污治罪條例第2 條後段之「受公務機關委託承辦公務之人」

或修正後之受託公務員，必須公務機關與受託之一方存有委託關係，且須有法律依據，所委託承辦該機關本身公權力範圍內之公務方屬之。因認被告雖係運河整治小組中之諮詢委員，惟該諮詢委員乃市長私下自行設置非公務機關「依法」所委託，另諮詢委員僅係提供運河整治之相關規劃設計之方向意見供服務單位即日建公司於規劃設計時參考之用，足見該受託之事務亦非公務機關本身權力範圍內之公務，僅係市長與諮詢委員間之私法上關係所生之權利義務，難認諮詢委員係屬委託公務員。是被告雖有向日建公司索取500 萬元款項之情事，難認應成立違背職務期約賄賂等罪（原判決第18至20頁）。

（二）然：1、臺南市政府於88年10月13日依據地方制度法第 62條制定公布施行臺南市政府組織自治條例（下稱舊自治條例），舊自治條例雖於99年12月25日公布廢止，另於100年6月7 日制定公布臺南市政府組織自治條例（下稱新自治條例）。但舊自治條例於第3條、第4條規定，臺南市府置市長一人，綜理市政，並指揮監督所屬員工及機關。置顧問、參議、秘書，受市長、副市長、秘書長之指揮監督，掌理市政設計、法案審核、機要、協調各處、局業務、核稿，並備諮詢有關市政等事項。而新自治條例於第5 條亦規定置參事、技監、顧問、參議，承市長之命，辦理市政設計，撰擬及審核法案、命令、工作計畫，並備諮詢有關市政等事項。2 、依卷內資料：①證人董美貞（經判刑確定）於原審上訴審結證稱：伊為臺南市政府邀請擔任之諮詢委員，臺南市政府有發文給伊，但無人員與伊接洽（後改稱臺南市政府承辦人員陳榮燦與其接洽），沒有發聘書，只是針對單次會議，但並非每次會議都會邀請伊，如果要請伊開會，就會發開會通知通知伊，印象中都是陳榮燦與伊接洽，伊參加會議時，印象中被告都有參加等語（上訴審卷㈤第218至220頁）。②被告自承於自86年起張燦鍙上任市長以來，即擔任市府顧問，且有證人即當時擔任市長室主任之楊黃美幸、臺南市運河整治小組諮詢委員周叔夜之證述可稽（偵字第14613號卷㈡第50、111、396 頁）。③證人即臺南市運河整治小組成員郭學書、陳榮燦、郭萬隆於偵查中供述「許政雄確係擔任運河整治執行小組之諮詢委員」等語（同上偵字卷第33、41、54頁），陳榮燦於一審時更證稱「許政雄在運河整治案中擔任諮詢委員，負責整個運河案的推動工作」（第一審卷第12宗第45頁）等語。④臺南市政府工務局95年1月2日南工局水字第00000000000號函檢送臺南市政府所出具之「開會時間為88 年5月14日下午3時、開會事由為臺南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計監造技術服務第七次諮詢會議」之開會通知單，其上「出（列）席單位及人員」欄內，被告列為「諮詢委員」，並稱被告為「許顧問政雄」，有上開函及開會通知單各一紙在卷可稽（原審上訴卷㈤第258至259頁）。⑤被告自88年4月17 日起至同年6月14 日止參加「臺南市運河整治主要計畫及第一期工程設計監造技術服務」協調會、諮詢會或審查會，均與其他出席之諮詢委員併列簽名於「諮詢委員」欄內乙節（同上偵查卷㈡第 314至323頁）。3、上開卷證資料，倘屬無訛，被告似早經市長聘為顧問，並任市府運河整治小組諮詢委員，並以此參與歷次之會議，雖於任顧問之初，市政府並無相關自治條例之公布，但舊自治條例係於88年10月13日公布施行，於第4 條已明定可置顧問，就市府各局處及其他業務為諮詢，則被告於參與之初雖無此明文規定，但嗣後已有此規定，對其之前之聘任之影響為何？能否謂其於舊自治條例前之聘任仍屬無據？況其於與日建公司人員期約賄賂之88年10月及12月間已在舊自治條例公布修正之後。原審就上開卷內訴訟資料及疑義未予釐清，遽為被告此部分有利之判決，自嫌速斷。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於88年4月30日、5月20日、7月16 日、10月及12月間期約賄賂無罪部分，有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（被告於88年2月25日、3月10日期約賄賂及工程舞弊均無罪）部分：按案件自第一審繫屬日起已逾6年且經最高法院第3次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為2 次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第8 條定有明文。此乃刑事訴訟法第344條第1項之特別規定，其目的在保護被告有接受迅速審判之權。所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因檢察官起訴意旨認該其餘部分與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。

本件起訴指被告自任臺南市政府顧問後，與日建公司人員期約賄賂500萬元等情，第一審審理結果除認其於88 年4月30日、5月20日、7月16日、10月及12 月間某日之期約行為成立犯罪外，另就被告於88年2月25日、3月10日與日建公司人員期約賄賂之行為，認不成立犯罪，而為不另為無罪之諭知（第一審判決第14至15、19至20頁），原審經審理結果，亦認被告上開2 日之期約賄賂行為，不成立犯罪，而駁回檢察官就此部分之上訴（原判決第20至21頁）。又本件起訴指被告與他人共同修改日建公司服務建議書，並洩漏底價內定日建公司得標，因認其涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款工程舞弊等罪嫌云云（起訴書第4至7、26至29、70頁）。原審經審理結果，維持第一審此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴（原判決第21至28、123至124頁）。

而本件起訴後係於89年9月5日繫屬於第一審法院，於原審更三審審理時已逾6年，且經本院3次（96年度台上字第3329號、98年度台上字第4499號判決、103年度台上字第4040 號判決）發回，原判決對於上開2 部分，仍維持第一審所為無罪之判決，依上開說明，檢察官自不得上訴於第三審法院。檢察官猶對上開2 部分提起上訴，自非合法，應予駁回。

至原判決於上開期約無罪部分，另敘明此部分亦不成立修正前刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪（原判決第20 頁），因檢察官未起訴此罪嫌，第一審判決亦未敘及此，且該罪名係不得上訴第三審案件，亦不符修正之刑事訴訟法第376第1項但書規定，檢察官上訴未聲明一部上訴，效力及於此部分，檢察官此部分之上訴，顯為法所不許，應併予駁回。另檢察官於追加起訴書指被告另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪嫌（追加起訴書第7至8、24頁），此部分業經原審法院更一審判決維持第一審無罪之判決，並經本院98年度台上字第4499號判決駁回

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭