最高法院一○六年度台上字第二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二九八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄧仁艾

選任辯護人

葉恕宏律師

被告

黃仁杼

選任辯護人

楊貴森律師

　　　　　　林契名律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十月二十一日第二審更審判決（一○四年度重上更㈡字第三號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二○八○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即檢察官郭永發上訴）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於被告鄧仁艾、黃仁杼犯不違背職務收受賄賂罪刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，依修正前刑法第三百三十九條第一項之規定，論處其二人詐欺取財罪，分別處鄧仁艾有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；黃仁杼有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知得易科罰金。固非無見。

二、惟查：有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又法院雖然不得就未經起訴之犯罪審判，但犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，故法院於不妨害社會基本事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。而關於此「犯罪事實」應如何記載，法律尚無明文規定，然於理論上，起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因涉嫌如何犯罪事實被訴而進行防禦，即為已足。換言之，如起訴書所載之犯罪事實，已足以表明起訴之範圍，而不致與其他犯罪相混淆，則法院之審判範圍即已特定，縱使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，事實審法院仍應依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，給予被告充足的防禦權保障，自由認定犯罪事實，妥為適用法律。

㈠原判決關於被告鄧仁艾部分：

⒈原判決於事實欄一認定：依桃園縣（現改制為桃園市，以下同）政府依據財政收支劃分法第十六條之一第四項規定，訂定「桃園縣縣統籌分配稅款分配辦法」，並另訂定「桃園縣政府縣統籌分配稅款專案支援作業要點」及「桃園縣縣統籌分配稅款支援鄉鎮市建設考核要點」，就桃園縣各鄉鎮市公所可敘明屬緊急及其應辦之重大事項所需，得就特別統籌分配稅款支應，桃園縣議員接受學校託請向桃園縣政府提出建議撥付桃園縣政府統籌分配稅款，並非桃園縣議員職務上之行為。鄧仁艾前於民國九十一年三月一日起至九十五年三月一日止，擔任第十五屆桃園縣八選區（即平鎮市，現改制為桃園市平鎮區，下仍以舊名稱之，下均同）縣議員，游正琳（此人業經判刑確定）則同時擔任第十五屆桃園縣第十選區（即龍潭鄉，現改制為桃園市龍潭區，下仍以舊名稱之，下均同）之縣議員，緣有馬再來開設之清禾實業有限公司（下稱清禾公司）係中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商，並開設光華照明實業有限公司為製造工廠，與游正琳擔任負責人之龍元興業股份有限公司（下稱龍元公司）素有業務往來，馬再來與游正琳私下約定如因游正琳之關係而爭取到之學校裝設「高效率省電照明設備」，願將桃園縣政府所給付款項支付百分之十五予游正琳，游正琳遂於九十三年間某日，在桃園縣議會外，向鄧仁艾提議基於國家省能政策推動，可以利用桃園縣議員名義發文，向桃園縣政府爭取統籌分配稅款，補助鄧仁艾選區內之平鎮市學校更換照明設備。鄧仁艾應允後，游正琳隨即指派龍元公司業務人員覓得願意接受補助之學校，由馬再來為後續之相關預算書圖、縣議員建議函文之製作，再交由受補助之學校，分別循由轄屬之平鎮市、龍潭鄉、八德市（現改制為桃園市八德區）等公所提出於桃園縣政府審核後據以辦理，鄧仁艾、游正琳及馬再來竟基於詐欺取財之犯意聯絡，於前開預算書圖內，事先浮報應給付予游正琳百分之十五之代價而製作，再將浮報之預算書圖經由前開不知情之學校循行政程序呈報，致桃園縣政府陷於錯誤，同意各該學校與清禾公司簽訂「高效率省電照明設備」共同供應契約，並將補助款如數核撥予各該公所轉付予各該受補助學校，再由學校轉給付予清禾公司，以此方式共同向桃園縣政府，詐得各該浮報虛列之特別統籌分配稅款，馬再來乃將詐得之款項計新台幣（下同）一百五十一萬二千五百元交付予游正琳，游正琳則於九十四年四月十二日，交付一紙金額十六萬元之支票予鄧仁艾，以為酬謝，鄧仁艾未予拒絕即「默示意思表示」允諾後加以收受等情。（以上見原判決第一頁倒數第五行起；第二至四頁全部；第五頁第一至八行）按刑法上共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，縱屬相續的共同正犯，仍應就判決所認定之情形，詳實說明其理由，以作為論罪科罰之根據；如僅屬事後共犯，則為我刑法所不採。細繹原判決理由欄所引游正琳、馬再來、項海玲（按係龍元公司業務人員）等人之證言，均未提及鄧仁艾於「事前」、「事中」，曾與游正琳、馬再來等人，就以「浮報」方式詐取財物之事，有所謀議。更何況事後「酬謝」款項之約定，或為承包商自身利潤之釋出，或為工程預算「浮編虛列」之預置，其情多端，單以鄧仁艾事後「默示意思表示」，未拒絕游正琳交付之十六萬元之支票，是否即足以推認鄧仁艾與游正琳、馬再來等人，存有詐欺取財之犯意聯絡？又上揭所謂「默示意思表示」，似認發生於「採購履約」之後，是否即指「事後共犯」之意，果爾，則為我國刑法所不許，此均攸關鄧仁艾主觀不法所有犯意之有無，及共同正犯成立與否之認定，原判決未能充分說明，尚嫌理由欠備，自有再行研求之必要。

⒉又依「桃園縣政府縣統籌分配稅款專案支援作業要點」第二、三點可知，「特別統籌分配稅款」支援對象為「桃園縣各鄉鎮市公所」，復依該要點第四點規定可知，簽辦支援及請款之程序，顯非以縣議員所出具之申請書，作為學校申請特別統籌分配稅款所必備之文件，原判決據此認桃園縣議員就統籌分配款補助之項目及對象，向桃園縣政府有所請託，僅屬對桃園縣政府「建議」之性質，尚非屬於地方制度法所列之縣議員職權，而與貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定「職務上之行為」之要件不適合（見原判決第五十七至五十九頁），然此「建議」之存否，似係植基於縣議員之身分上，倘不具有此身分，當無從為之，則縣議員為是項「建議」或「建議權」之行使時，既有利用身分圖得私人不法之利益，而有合於其他犯罪構成要件之情時，是否全然不具非難性？是否具有案件之同一性而仍應加以審究？允宜綜參卷內相關證據資料，妥適處理。

㈡原判決關於被告黃仁杼部分：原判決於事實欄二認定：黃仁杼前於九十五年三月一日起至九十九年三月一日止，擔任第十六屆桃園縣第七選區（即中壢市，現改制為桃園市中壢區）之縣議員，另為皇順開發股份有限公司（登記負責人為黃仁杼之配偶傅淑香）之執行董事兼實際負責人，於九十五年十月十一日因皇順公司急需一百三十餘萬元資金軋票，遂向當時已非桃園縣議員之游正琳調度一百萬元現金以利周轉，游正琳乃向黃仁杼表示須交付桃園縣議員向桃園縣政府申請地方建設補助款申請書，俾便以業經取得同意書上所載學校已經由縣議員申請地方建設補助款為由，轉向泰易機電工程有限公司（下稱泰易公司）調借一百萬元，供黃仁杼軋票。黃仁杼因此於游正琳提供之六張空白「桃園縣政府地方建設補助款申請人桃園縣縣議員同請書」（下稱同請書；按實應為「申」請書，游正琳負責之龍元公司人員羅秀諆〈原名羅秀琴〉卻予誤繕）上簽名蓋章，並隨機填寫黃仁杼中壢選區內之「新明國中、信義國小、東興國中、富台國小、興南國中、普仁國小」等六所學校，於辦理補助之項目均記載為「高效能省電裝置」，並在每張同請書之申請額度欄填載「一百萬元」，游正琳才透過羅秀諆將一百萬元現金交給黃仁杼，並攜回前述六張同請書。後來黃仁杼、游正琳雖明知前述六所學校實際上，均未提出委託黃仁杼向桃園縣政府申請辦理高效能省電裝置之補助，仍推由游正琳持上揭六張同請書影印本，向泰易公司以業經取得前述六所學校申請補助高效能省電裝置為由，借得泰易公司簽發九十五年十二月四日之一百萬元支票，嗣因上開支票屆期兌現，係由泰易公司副總經理古金曉向親友調款支應，古金曉遂於該發票日，前往龍元公司，要求游正琳以龍元公司負責人名義，另行簽立借據予古金曉。嗣後經游正琳指示羅秀諆，詢問上開六所學校使用補助款採購照明設備之意願，上開六所學校均無此計畫、無法配合，游正琳再指示羅秀諆，將上揭六張黃仁杼議員之同請書銷燬，泰易公司因而未能承作工程獲利等情。（以上見原判決第五頁第九行起；第六頁全部；第七頁第一至二行）按刑法第三百三十九條第一項規定之詐欺罪，須「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付」為成立要件；如未使用詐術，或所使用之方法，不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩。原判決援引泰易公司副總經理古金曉於調查站證述：我沒有直接借他（指游正琳）一百萬元，游正琳當初要跟泰易公司董事長張建東借一百萬元，張建東基於啤酒與燈具有業務往來，而且啤酒業務仍需按月支付游正琳款項，因此張建東就答應開立泰易公司支票一百萬元借給游正琳，張建東告訴我會私人拿錢出來補足這款項，結果支票兌現日當日，張建東就說他沒錢拿進來，叫我想辦法，我因為不想讓泰易公司退票，便向我親屬借調一百萬元存入銀行，使這張支票兌現，…我為求自保，…因此我就將原來游正琳開給泰易公司的支票改成古金曉」（見偵字第二○八○一號卷第三宗第一一三頁正、背面）；於偵查中證稱：游正琳向泰易公司借一百萬元，泰易公司開了一張支票給游正琳，到期時，負責人因財務出狀況，沒有把錢軋進去，才由我自己向親友籌錢，而沒有跳票，因為一百萬元是我籌的款，所以我請游正琳改開給我一百萬元支票等語（見偵字第三○四七七號卷第二宗第二四四頁；以上見原判決第四十四頁倒數第一至三行，第四十五頁第一至十一行，第四十六頁第五至十三行）。如果無訛，似見古金曉並非出借泰易公司支票之人，且其雖為支票之兌現，墊付款項，似又與游正琳是否施用詐術，毫無干係。惟原判決卻又援引游正琳於偵查、第一審審理中所證：「古金曉要我手頭上有工作，才願意借我錢…我又拿黃仁杼簽的議員補助款同意書向古金曉借一百萬」、「我要去跟朋友古今（金）曉調錢，因為我朋友相信我如果我有議員款的話，就可以將錢借給我，…所以古今（金）曉才願意借我一百萬元」（以上見原判決第四十頁倒數第一至三行；第四十一頁第二行、第十一至十三行），似乎在說明游正琳有持用系爭同請書向古金曉詐借款項。果若無訛，則原判決此部分事實之認定與理由說明，即不相一致，且其前後之理由說明，亦相互齟齬。又據卷內古金曉前述，游正琳既係向泰易公司負責人張建東調借泰易公司之支票，則借款當時情形為何？游正琳有無向張建東提示同請書，作為其債信之擔保？又張建東出借公司支票，究竟係因游正琳所施用之詐術所致？亦或如古金曉所言，純因彼此間有業務往來，而另有考量？尤有進者，黃仁杼係於「九十五年十月十一日」自游正琳取得款項一百萬元，游正琳向泰易公司借得之支票係在「九十五年十二月四日」兌現，期間相差近二個月，何以能認兩者間具有財務上之關聯性？另據龍元公司之員工羅秀諆於偵查中證稱：「（為何古金曉持有多張黃仁杼簽署議員補助款同意書？）是老板（闆）叫我交給他的，大概是『九十五年底九十六年初』那時候，古金曉到辦公室，從老板（闆）辦公室出來後，老板（闆）叫我影印交給他的。…」（見偵字第三○四七七號卷第二宗第三七四頁），似見古金曉取得系爭同請書影本，係在其墊付泰易公司支票兌現款之後，則黃仁杼縱知游正琳日後將持系爭同請書向他人調借款項，是否即有「不法所有之意圖」？更何況證人羅秀諆於偵查中，另稱：我帶了學校名冊，…還帶一疊空白同意書，我跟黃議員（指黃仁杼）說，我們老板（闆；指游正琳）要你簽補助款同意書作為「借據」，…，我拿回來給老板（闆）看…並叫我跟這六家學校接觸（見同上偵卷第三七四頁），似見游正琳本意即在先取得議員同意申請補助款之承諾後，再接觸學校探詢受補助之意願，以便辦理後續事宜，得否以事後各該學校拒絕接受補助，逕論黃仁杼簽寫系爭同請書之初，即與游正琳有詐欺之犯意聯絡？以上，原審均未予釐清，並為必要之調查、說明，遽以黃仁杼借款時交付予游正琳之同請書，非本於學校真實委託而書立，而為黃仁杼有與游正琳共同詐欺之認定，不無率斷之嫌。至於黃仁杼本於縣議員職權，得於每年八百萬元之額度內，向桃園縣政府申請地方建設補助款，卻為借款出具系爭同請書予游正琳，究否合於其他犯罪構成要件，為另一問題，允宜於發回更審時加以釐清。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且該違背法令影響於事實確定，本院無可據以裁判，應認原判決，具有撤銷發回更審之原因。至原判決關於黃仁杼不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。又本件經檢察官起訴後，係於九十八年四月二十一日繫屬第一審法院，有第一審法院收文戳記存卷可稽（見第一審九十六年度審訴字第一○二一號卷第一頁），迄今累計已逾七年十月。而刑事妥速審判法第七條已於一○三年六月四日修正公布，本件因久懸未結，有無情節重大因此侵害被告等人受迅速審判之權利，而應予適當救濟之必要？案經發回，併請注意及之。另一○四年十二月三十日增訂公布之刑法施行法第十條之三明定：「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」則於新法施行後，原判決理由內關於本件所訴犯罪，關於沒收判斷與法律適用，是否會受影響，亦併應注意及之，附此指明。

貳、上訴駁回（即被告鄧仁艾所提之上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本部分上訴人即被告鄧仁艾，被訴涉嫌違反貪污治罪條例罪名，經原審變更檢察官起訴法條，改判論處修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依前開說明，既經第二審判決，鄧仁艾就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起，顯為法所不許，自應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭