最高法院106年度台上字第3417號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3417號

上訴人

吳宥甄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月31日第二審判決（106年度上訴字第805號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第16500號、105 年度毒偵字第1542號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人吳宥甄有原判決事實欄一、㈡所記載之犯罪事實，並說明上訴人應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑，因而維持第一審關於論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪（累犯），處有期徒刑7月部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴依卷附新北市政府警察局中和分局民國106年5月1日新北警中刑字第0000000000 號函（下稱中和分局函）可知，上訴人於警詢時有供出毒品來源，警方因而查獲「吳○霖」持有第一級、第二級毒品犯行，應符合毒品危害防制第17條第1 項之減輕或免除其刑規定。原判決未能詳細調查、審酌，即以與上訴人不具關聯性為由，遽認不符上開減輕或免除其刑之規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。

⑵原判決未審酌上訴人坦承犯行，又配合警方查緝毒品，顯有悔意，犯罪後態度良好，以及上訴人獨力撫養幼子，倘入監服刑，幼子頓失依靠等情，猶量處有期徒刑7 月，不無違背罪刑相當原則之違誤云云。

惟按：㈠原判決認為上訴人不符上開減輕或免除其刑之規定，已援引包括中和分局函等卷內證據資料，詳為說明其論斷之理由（見原判決第3至5頁）。上訴意旨⑴僅泛指，原判決未適用上開減輕或免除其刑規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違背法令之情形，難認係上訴第三審之適法理由。㈡關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。本件原判決就上訴人所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（累犯），維持第一審判決所量處有期徒刑7 月，已斟酌刑法第57條所定包括上訴人犯罪之動機、目的及犯罪所危害、犯罪後態度等一切情狀，而為量刑（見判決第6、7頁）。以上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第4 項之罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑（得併科罰金），又應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，原判決所為量刑已屬從輕，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，難認有上訴意旨⑵所指量刑不符罪刑相當原則之違法。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原判決內已明白論斷之事項，及量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人就原判決關於維持第一審判決論處上訴人持有第一級毒品罪刑部分（核屬刑事訴訟法第376條第1款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件）之第三審上訴，業經原審於106年7月6日以106年度上訴字第805 號裁定，予以駁回在案（見原審卷第155、156頁），不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭