最高法院106年度台上字第3995號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3995號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官楊榮宗

被告

張梓奕

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月7日第二審判決（105年度上訴字第2323號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第932號，104年度偵字第5131、15221號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：被告張梓奕明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年2月間某日，在其桃園市平鎮區○○路000巷00弄00號5樓之1居所內，以新臺幣6萬元代價，向楊志誠購買海洛因2錢及甲基安非他命2兩而持有之，復於104年2月16日中午12時許，在同居所內，各取出僅供施用1 次量之海洛因、甲基安非他命，置於玻璃球內燒烤後吸食其霧化氣體，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。同日下午4 時50分許，被告駕駛000-0000號自用小客車，行經桃園市龍潭區干城路為警查獲，並在車內扣得附表編號 1、3至8、10之物，另於104 年2月17日晨1時30分許，於上揭居所內扣得編號9之物，於104年3月17日下午4時40分許，扣得編號2 、11之物等情。係以上揭事實，業據被告坦承不諱，核與證人林淑美及警員葉正明之證述情節相符，被告之尿液經檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑，扣案物經檢驗結果，編號1 含有海洛因成分，編號2至5含有甲基安非他命成分，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。為其所憑之證據及認定之理由。

二、原判決並敘明：

㈠、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，於89年4 月25日執行完畢，獲不起訴處分確定以後，旋於89年間再施用毒品，經第一審法院以89年度易字第2785號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告既於初犯施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後5 年內即再犯施用毒品罪，已不合於「5 年後再犯」之規定，本件自應依法追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同法第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其施用前後持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，持有純質淨重20公克以上第二級毒品後，施用第二級毒品之低度行為，則為持有純質淨重20公克以上第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品及持有純質淨重20公克以上第二級毒品行為，為刑法第55條之想像競合犯，應從一重依持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪處斷。且以：被告前犯施用毒品、竊盜、懲治盜匪條例、搶奪、詐欺、違法由自動付款設備取得他人之物等罪，經法院判刑並減刑後，定應執行刑有期徒刑8年9月確定（下稱甲案），執行至97年1 月18日假釋，因於假釋期間再犯搶奪等與施用毒品罪（下稱乙案），該假釋被撤銷，自98年5 月19日入監執行甲罪之殘刑，至100年4月27日執行完畢，翌日起接續執行乙案之刑，至103年1月20日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，茲甲案之刑既於100年4月27日執行完畢，5 年以內即故意再犯本件犯罪，自為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告已供出其毒品來源為楊志誠並因而查獲楊志誠，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並先加後減。

㈡、審酌被告已非初犯施用毒品罪，經強制戒治及刑之執行後，猶再施用第一、二級毒品，顯見戒除毒癮之意志薄弱，其漠視法令禁制，恣意持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，考量被告持有毒品之實際數量固屬非少，然期間非長，對社會所生潛在危害程度尚輕，另因其供述查獲毒品來源，有益社會治安，兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的，暨持有、施用毒品行為反社會性之程度較低及犯後態度等一切情狀。爰撤銷第一審此部分依數罪併罰論科之判決，改判適用上開法條，論被告以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，累犯，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。又以扣案如附表編號1之海洛因、2至5 之甲基安非他命，均係被告上揭犯行所施用及持用之毒品，依修正後毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬；編號6 殘渣袋與以上各物之包裝袋，衡情無法與毒品完全析離，依同上規定沒收銷燬之；編號7、8、9 號之物，係被告犯施用毒品罪所用工具，為被告所有，業據其供承在卷，均依修正後刑法第38條第2 項前段規定沒收。其餘編號10、11之電子磅秤及行動電話，查無積極證據足認與被告本件犯行有關，不予沒收。

三、經核原判決採證認事用法，除適用想像競合犯關係從一重處斷部分不當，詳如後述外，原無不合。

四、按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6 項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本件被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。

五、原審不察，遽認被告所犯施用第一級毒品罪，與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，從一重依持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪處斷，有適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，因上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於違反毒品危害防制條例部分之罪刑撤銷（被告被訴妨害公務部分，業經原審諭知無罪確定），並自為判決。爰審酌如原判決所載情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑與諭知易科罰金之折算標準，及為沒收銷燬或沒收之宣告，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭