最高法院106年度台上字第40號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台上字第40號

上訴人

彭筱安

選任辯護人

楊愛基律師

上訴人

胡貴傑

選任辯護人

周信亨律師

上訴人

賴志銘

選任辯護人

江百易律師

上訴人

黃建男

選任辯護人

趙君宜律師

上訴人

沈明侖

選任辯護人

劉世興律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國104 年11月12日第二審判決（104 年度上訴字第2095號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第8972、8973、9370、9397、9400、9404號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人彭筱安有其事實欄一、㈠（即其附表一編號１至３）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予戴清達共3 次；上訴人胡貴傑有其事實欄一、㈡（即其附表二編號１至３）所載販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）予陳昌鉅（2 次）及張永鏈（1 次）共3 次；上訴人賴志銘有其事實欄一、㈢（即其附表三編號１至３）所載販賣甲基安非他命予胡貴傑共3 次；上訴人黃建男有其事實欄一、㈣（即其附表四編號１至３）所載販賣第三級毒品愷他命予沈明侖（1 次）、康世緯（2 次）共3 次；上訴人沈明侖有其事實欄一、㈤（即其附表五編號１、２）所載販賣愷他命予黃建男（1 次）、邱帝凱（1 次）共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於黃建男上開部分之判決，改判仍論黃建男以販賣第三級毒品共3 罪，每罪各處如原判決附表四編號１至３「本院主文」欄所載之有期徒刑，及諭知相關之物沒收及抵償，並就所處有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年8 月，及諭知相關沒收及抵償應併執行。另維持第一審關於論彭筱安以販賣第二級毒品共3 罪，於就彭筱安所犯如原判決附表一編號１、２所示2 罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，每罪各處如原判決附表一編號１至３「原審（即第一審）主文」欄所載之有期徒刑，及諭知相關之物沒收及抵償，並就所處有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年，及諭知相關沒收及抵償應併執行；以及關於論胡貴傑以販賣第二級毒品共3 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，每罪各處如原判決附表二編號１至３「原審（即第一審）主文」欄所載之有期徒刑，及諭知相關之物沒收及抵償，並就所處有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年6 月，及諭知相關沒收及抵償應併執行；暨關於論賴志銘以販賣第二級毒品共3 罪，於就賴志銘所犯如原判決附表三編號１、２所示2 罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，每罪各處如原判決附表三編號１至３「原審（即第一審）主文」欄所載之有期徒刑，及諭知相關之物沒收及抵償，並就所處有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年10月，及諭知相關沒收及抵償應併執行；另關於論沈明侖以販賣第三級毒品共2 罪，每罪各處如原判決附表五編號１、２「原審（即第一審）主文」欄所載之有期徒刑，及諭知相關之物沒收及抵償，並就所處有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年6 月，及諭知相關沒收及抵償應併執行之判決，而駁回彭筱安、胡貴傑、賴志銘、沈明侖在第二審就前揭部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（彭筱安於偵查及事實審審理時自白如原判決附表一編號１、２所載販賣第二級毒品之犯行；胡貴傑於偵查及事實審審理時自白如原判決附表二編號１至３所載販賣第二級毒品之犯行；賴志銘於偵查及事實審審理時自白如原判決附表三編號１、２所載販賣第二級毒品之犯行）；對於上訴人等其餘所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

彭筱安上訴意旨略以：㈠、證人戴清達之證詞前後不一，並與相關通訊監察錄音譯文所載內容不符，則關於如原判決附表一編號３所示之毒品交易，究係戴清達出面與伊為毒品交易？抑係楊洪銘出面與伊為毒品交易？事實有欠明瞭，乃原審未傳喚楊洪銘到庭調查釐清，而在無明確證據之情形下，遽認關於如原判決附表一編號３所示毒品交易部分，係由戴清達委託楊洪銘先以電話與伊約定為毒品交易後，再由伊前往約定地點將毒品交付予戴清達，殊有欠當。㈡、伊於警詢中供述毒品之來源係簡孟鴻一節，係指伊自民國101 年3 月起至遭警方查獲止，簡孟鴻所有販賣毒品予伊之犯行而言，並非僅指簡孟鴻於101 年4 月19日，販賣毒品予伊1 次之犯行。又毒品危害防制條例第17條第1 項之立法目的係為防範毒品擴散，且上開條文並未限定查獲正犯或共犯之時間，則伊於警詢中供述毒品之來源係簡孟鴻一節，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。乃原判決竟以簡孟鴻固係因伊之供述而查獲，然簡孟鴻被查獲後，經檢察官起訴簡孟鴻販賣毒品予伊之犯行，係發生在101 年4 月19日，其時間係在伊如原判決附表一編號１至３所載（即自101 年3 月19日至同年4 月18日止）販賣第二級毒品3 次時間之後，二者間並無關聯性為由，遽認伊並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，殊有可議。㈢、依伊與戴清達之通訊監察錄音譯文內容以觀，伊就如原判決附表一編號３所示毒品交易部分，尚未與戴清達達成毒品交易之合意。又證人戴清達之證詞前後不一，並與常情有違，且係為迎合警方而指證伊，其證詞之憑信性甚低。此外亦無證據足資證明伊有於原判決附表一編號３所示時、地，販賣甲基安非他命予戴清達之犯行。乃原判決在無明確證據之情形下，逕以臆測之詞推論伊有前揭犯行，尚有未洽云云。

胡貴傑上訴意旨略以：㈠、警方查獲賴志銘本件販賣毒品犯行，係依據伊於警詢時之供述及指引所致；原判決以賴志銘本件販賣予伊之毒品係甲基安非他命（如原判決附表三編號１至３所示），與伊販賣予陳昌鉅、張永鏈之毒品係「搖頭丸」（如原判決附表二編號１至３所示）不同，其二者間並無關聯性為由，遽認伊並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，其論斷與上開規定之立法意旨有違，殊有可議。㈡、伊於偵查及審判時均坦承犯行，並積極協助警方查獲賴志銘，檢察官並請求法院對伊從輕量刑。又伊因年輕識淺，思慮不周而為本案犯行，且所為僅係零星販賣「搖頭丸」3 次，並未對社會造成嚴重危害，犯後並已深知悔悟，伊實有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。乃原判決僅以伊於短短2 個月內，即有販賣第二級毒品3次之犯行為由，遽認伊無上開酌量減輕其刑規定之適用，殊有欠當。

賴志銘上訴意旨略以：伊於偵查時因並未自白原判決附表三編號３所載之犯行，致該部分無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，此係因伊不諳法律所致；原審未詳細斟酌伊於偵查時供述之真意，致未依上開規定對伊減輕其刑，已有情輕法重之情形。又伊經濟狀況不佳，有年邁父親及年幼子女待扶養，因一時失慮而為本件販賣毒品犯行，犯罪情狀應堪憫恕。乃原判決未詳細斟酌上開相關各情，對伊本件所犯各罪未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，尚有未洽。

黃建男上訴意旨略以：㈠、關於原判決認定伊販賣愷他命予沈明侖（即原判決附表四編號１所示）部分，證人沈明侖於偵查中及第一審審理時均證稱該次是黃建男幫其向朋友購買毒品等語，參照伊與沈明侖間相關通訊監察錄音譯文內容以觀，足見沈明侖證稱該次是黃建男幫其向朋友購買毒品一節，堪以採信。原判決就上情未詳加斟酌，遽認伊有其附表四編號１所示販買愷他命予沈明倫之犯行，殊有欠當。㈡、關於原判決認定伊於100 年10月28日販賣愷他命予康世緯（即原判決附表四編號２所示）部分，原判決所援引證人康世緯之證詞前後不一；而原判決所援引之相關通訊監察錄音譯文內容，僅能證明伊於當天晚上有前往該次毒品交易地點，但不能證明伊有販賣愷他命予康世緯之事實，是原判決所援引之上開證據，俱不足以證明伊有前揭犯行，且伊日前曾向康世緯澄清上開事實並予錄音，依康世緯所陳述之內容以觀，足見伊是否有如原判決附表四編號２所載販賣愷他命予康世緯之犯行，尚有疑義。乃原判決未詳加究明釐清，遽認伊有原判決附表四編號２所載販賣愷他命予康世緯之犯行，尚有未洽。㈢、關於原判決認定伊於100 年11月5 日販賣愷他命予康世緯（即原判決附表四編號３所示）部分，原判決所援引證人康世緯之證詞前後不一，且原判決所援引之相關通訊監察錄音譯文內容，僅能證明伊有口頭答應要前往康世緯店裡，但不能證明伊嗣後確有前往康世緯店裡之事實，且伊日前曾向康世緯澄清上開事實並予錄音，依康世緯所陳述之內容以觀，足見伊是否有原判決附表四編號３所載販賣愷他命予康世緯之犯行尚有疑義。乃原判決未詳加究明釐清，遽認伊有如原判決附表四編號３所載販賣愷他命予康世緯之犯行，亦有未合。㈣、伊於原審審理時曾具狀主張，伊於偵查時曾供述毒品之來源係余浩辰，且余浩辰販賣毒品之相關犯行，並經臺灣桃園地方法院以102 年度訴字第212 、455 號刑事判決，論處余浩辰販賣第二級毒品等罪刑，余浩辰不服上開判決提起第二審上訴，並經原審法院以103 年度上訴字第2816號刑事判決駁回余浩辰之上訴，故伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。乃原判決並未依上述規定減輕或免除其刑，亦未說明伊所為何以無上開減輕或免除其刑規定適用之理由，殊有欠當。

沈明侖上訴意旨略以：㈠、證人黃建男就向伊購買愷他命之情節，於警詢、偵查及第一審審理時所證述之內容前後不一，且卷附伊與黃建男間之通訊監察錄音譯文內容，僅能證明伊與黃建男曾於電話中洽談毒品交易，以及伊與黃建男於電話交談後曾依約與黃建男碰面之事實，但尚不能證明伊有交付愷他命予黃建男之犯行，乃原判決對於黃建男前後不盡一致之證詞，並未說明其如何斟酌取捨形成心證之理由，僅援引黃建男於偵查時不利於伊之證詞，遽認伊有如原判決附表五編號１所載販賣愷他命予黃建男之犯行，殊有欠當。㈡、依伊及黃建男分別於偵查及第一審審理時所陳述之內容以觀，若伊有販賣愷他命予黃建男之犯行，亦因黃建男同時販賣含有第三級毒品4-MMC （俗稱「喵喵」，下稱「喵喵」）成分之咖啡包2 包給伊，雙方談妥將彼此應給付之價金相互抵銷，故黃建男並未支付愷他命價金新臺幣（下同）300 元給伊；原審就上情未詳予斟酌，遽於原判決附表五編號１「交易方式」欄記載：……沈明侖將愷他命1 包交付黃建男，惟因沈明侖另以200 元向黃建男購買內含第三級毒品「喵喵」成分之咖啡包，經相互折算後，沈明侖僅實際取得300 元云云，顯有違誤。㈢、原判決就黃建男被訴於其附表七所載時、地，將內含第三級毒品「喵喵」成分之咖啡包1 包，以200 元之價格販賣予沈明侖部分，以並無證據足資證明上開咖啡包內確含有毒品成分為由，就該部分為黃建男無罪之諭知。乃原判決於其附表五編號１「交易方式」欄內卻又記載：……沈明侖將愷他命1 包交付予黃建男，惟因沈明侖另以200 元向黃建男購買內含「喵喵」成分之咖啡包，經相互折算後，沈明侖僅實際取得300 元等情，其事實之認定與理由之說明相互矛盾，殊有可議。㈣、依伊與黃建男間之通訊監察錄音譯文內容以觀，縱伊有依黃建男之要求先前往中壢地區，以500 元向不詳姓名之人購得毒品，惟伊嗣後亦僅向黃建男收取500 元，伊並未從中獲利，足見伊並非基於營利之意圖而販賣愷他命予黃建男，原判決未論伊以幫助施用毒品或轉讓毒品罪，而遽認伊係基於營利之意圖而販賣愷他命予黃建男，而就此部分論以販賣第三級毒品罪，尚有未洽。㈤、原判決就伊於原審辯稱：100 年12月12日凌晨3 時15分許，伊所持用行動電話之基地台位置（即改制前桃園縣○○市○○路○○○○0 之00號3 樓），與原判決附表五編號２所載之毒品交易地點（即改制前桃園縣○○市○○路000 號旁之7-11便利商店），二者相距長達7 至9 公里，足見伊並未於同日凌晨3 時45分許，前往上開交易地點販賣愷他命予邱帝凱等語，雖已說明何以不能為有利於伊論斷之理由；然原審並未進一步勘驗伊所持用行動電話之通訊監察錄音光碟，調查伊於100 年12月12日凌晨3 時15分後之行蹤，以查明伊是否有於前揭交易地點販賣愷他命予邱帝凱，復未進一步向邱帝凱為訊問調查，遽認伊於原審所為前開辯解，並不能為有利於伊之論斷，尚有未合。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。又供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，其他部分認為與事實不符而予以捨棄，亦非證據法則所不許。⑴、原判決認定彭筱安有其附表一編號３所載販賣甲基安非他命予戴清達之犯行，係以戴清達於偵查及第一審審理時證稱：伊於101 年4 月18日凌晨，請同事楊洪銘幫伊打電話向彭筱安拿甲基安非他命，嗣伊以1000元向彭筱安購得甲基安非他命1 小包，隨即在伊公司廁所內施用該包甲基安非他命等語，核與彭筱安於偵查中供承：101 年4 月18日曾與自稱戴清達同事之人通話等語，以及彭筱安所持用行動電話之通訊監察錄音譯文，內載於101 年4 月18日凌晨4 時45分27秒，有自稱係「阿達仔」（即戴清達）同事之人撥打電話予彭筱安之通話紀錄，暨戴清達於101 年4 月19日經警方採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等情相符，因認彭筱安確有如原判決附表一編號３所載販賣甲基安非他命予戴清達之犯行；對於彭筱安所辯：戴清達就101 年4 月18日向伊購買毒品一節，前後供述不一，不足以證明伊有該部分之犯行云云，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第7 頁第7 行至第9 頁第13行），核其論斷與經驗、論理法則無違。彭筱安上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當云云，依前揭說明，並非合法之第三審上訴理由。⑵、原判決依憑沈明侖於偵查時證稱：100 年10月21日晚間（即原判決附表四編號１所示黃建男與沈明侖毒品交易之時間），一開始是伊先聯絡黃建男，後來通話時換成范姜士喆與黃建男對談，通訊監察譯文中提到的「那個」，就是指愷他命，該次約在（改制前桃園縣）經國路的敏盛醫院進行交易，伊與范姜士喆一同前往敏盛醫院找黃建男，並向黃建男以1000元價格購買愷他命1 包等語，核與該次毒品交易之通訊監察錄音譯文，內載確有2 名男子與黃建男交談等情相符。又黃建男除於偵查及第一審審理時供承確有與沈明侖為前揭通訊外，其於第一審審理時另供承：該次交付2 公克之愷他命給沈明侖，沈明侖當場給伊1000元等語明確，足認沈明侖上開於偵查時之證詞與事實相符，應堪採信。是黃建男確有於原判決附表四編號１所示時、地，以1000元之價格販賣愷他命1 包予沈明侖一節，堪以認定。至沈明侖於第一審審理時雖改稱：該次是黃建男幫伊向朋友購買毒品等語，經調查結果與事實不符，核係事後迴護黃建男之詞，不足採信等情綦詳（見原判決第11頁第6 行至第12頁第14行）。又原判決認定黃建男有其附表四編號２、３所載販賣愷他命予康世緯共2 次之犯行，亦已說明其所憑之證據及理由綦詳，對於康世緯於第一審改稱其打電話給黃建男係購買咖啡云云，如何係迴護黃建男之詞而不足以採為有利於黃建男之認定，亦於理由詳加論敘說明（見原判決第12頁第15行至第14頁最末行），核其論斷與經驗、論理法則無違。從而，原判決認定黃建男有其附表四編號１至３所載販賣第三級毒品共3 次之犯行，而論黃建男以販賣第三級毒品共3 罪罪刑，經核於法尚無不合。黃建男上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，仍執其在原審之同一辯解，對於其有無販賣愷他命予康世緯之單純事實再事爭論，殊非適法之第三審上訴理由。⑶、原判決依憑黃建男於偵查中證稱：伊於原判決附表五編號１所載時、地，確有向沈明侖購得愷他命1 包，伊確定沈明侖當天有實際交付愷他命予伊等語，核與黃建男與沈明侖間該次毒品交易通訊監察錄音譯文所載內容相符。並參酌沈明侖於偵查及第一審審理時供承：上開通訊監察錄音譯文內容，是黃建男要伊幫忙拿愷他命等情云云，因認黃建男上開不利於沈明侖之證詞與事實相符，應堪採信。並說明毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素而有差異。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤，自不能因其未吐實，致無法精確計算出差額，就否定其有營利之意圖。衡諸沈明侖與黃建男間並無特殊情誼或至親關係，若非有價差、量差等利潤可圖，顯無甘冒重典販賣毒品予黃建男之理，堪認沈明侖係基於營利之意圖而販賣愷他命予黃建男。是沈明侖確有於原判決附表五編號１所載時、地，基於營利之意圖販賣愷他命1 包予黃建男之犯行堪以認定等旨綦詳，且原判決對於黃建男於第一審改稱該次沈明侖僅交付愷他命香菸2 支云云，何以不能作為有利於沈明侖之認定，亦於理由內指駁論敘甚詳（見原判決第15頁倒數第4 行至第16頁倒數第8 行、第18頁第11至20行），核其論斷與經驗、論理法則無違。從而，原判決認定沈明侖有其附表五編號１所載販賣愷他命予黃建男之犯行，而就該部分論沈明侖以販賣第三級毒品罪，經核於法尚無不合。沈明侖上訴意旨，猶執其不為原審所採信之同一辯解，對於原審採證認事職權之適法行使，漫加爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈡、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。⑴、原判決認定彭筱安有如其附表一編號３所載販賣甲基安非他命予戴清達之犯行，已於理由內說明其所憑之證據及理由綦詳，核其論斷與經驗、論理法則無違，已如前述。縱原審再傳喚楊洪銘到庭就上情予以調查，亦非得據以為有利於彭筱安之論斷。況上訴意旨亦未陳明其曾聲請原審傳喚楊洪銘到庭就何事項為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問彭筱安及其於原審之選任辯護人「尚有何證據請求調查？」時，彭筱安於原審之選任辯護人僅聲請就彭筱安是否有供出毒品之來源一節為調查，彭筱安則答稱「無」，亦未聲請原審傳喚楊洪銘到庭就何事項為如何之調查，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第172 頁）。從而，原審因而未就上情予以調查，自不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，彭筱安於向本院提起第三審上訴後，始於本院為前述單純事實之爭執，並指摘原審未就上情予以調查為不當云云，依上述說明，仍非適法之第三審上訴理由。⑵、沈明侖於原審雖辯稱：100 年12月12日凌晨3 時15分許，伊所持用行動電話之基地台位置（即改制前桃園縣○○市○○路○○○○0 之00號3 樓），與原判決附表五編號２所載之毒品交易地點（即改制前桃園縣○○市○○路000 號旁之7-11便利商店），二者相距長達7 至9 公里，足見伊並未於同日凌晨3 時45分許，前往上開交易地點販賣愷他命予邱帝凱等語。然原判決已說明邱帝凱於偵查時證稱：向沈明侖購買愷他命之時間，係於最後一通通話後約半小時等語；而沈明侖於第一審審理時亦供承：當天確實有去上開便利商店拿愷他命給邱帝凱等語甚詳，且於凌晨時分駕駛車輛自上述行動電話基地臺出發行駛約30分鐘後，抵達距離約7 至9 公里外之上述毒品交易地點，亦屬合理正常之範圍，是沈明侖前揭所辯並不能為其有利論斷之理由綦詳（見原判決第17頁倒數第11行至第18頁第5 行），核其論斷與經驗、論理法則無違。縱原審再勘驗沈明侖所持用行動電話之通訊監察錄音光碟，調查沈明侖於100年12月12日凌晨3 時15分後之行蹤，以及就上情再對邱帝凱為訊問調查，亦非得據以為有利於沈明侖之論斷。況沈明侖上訴意旨亦未陳明其曾就上情聲請原審再為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問沈明侖及其於原審之選任辯護人「尚有何證據請求調查？」時，沈明侖及其於原審之選任辯護人均答稱「無」，亦未聲請原審就上情為如何之調查，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第172 頁）。從而，原審因而未就上情予以調查，自不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，沈明侖於向本院提起第三審上訴後，始於本院為前述單純事實之爭執，並指摘原審未就上情予以調查為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。⑴、本件彭筱安如原判決附表一編號１至３所載販賣第二級毒品犯行部分，其犯罪時間係自101 年3 月19日起至同年4 月18日止；而檢察官依彭筱安之供述而查獲簡孟鴻販賣甲基安非他命予彭筱安之時間，依臺灣桃園地方法院101 年度訴字第467 號確定刑事判決之記載，則係發生在101 年4 月19日，則依上述說明，彭筱安雖曾供出其毒品之來源係簡孟鴻，然其與如原判決附表一編號１至３所載之販賣毒品犯行間，並無直接關聯性，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第21頁倒數第8 行至第23頁第14行）；核其論斷於法尚無違誤。彭筱安上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。⑵、胡貴傑雖於警詢時供稱其毒品之來源為賴志銘云云，然胡貴傑如原判決附表二編號１至３所載販賣予陳昌鉅、張永鏈之毒品係「搖頭丸」，而賴志銘如原判決附表三編號１至３所載販賣予胡貴傑之毒品係甲基安非他命，二者買賣之毒品種類並不相同，可見胡貴傑上開販賣予陳昌鉅、張永鏈之「搖頭丸」應另有來源，其與賴志銘販賣甲基安非他命予胡貴傑之犯行間，並無直接關聯性，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第23頁第15至20行）；核其論斷於法尚無違誤。胡貴傑上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、本件黃建男如原判決附表四編號１至３所載販賣第三級毒品共3 次之犯行部分，其犯罪時間係自100 年10月21日起至同年11月5 日止；而稽諸臺灣桃園地方法院102 年度訴字第212 、455 號，即余浩辰違反毒品危害防制條例等罪刑事判決事實欄一、㈠、㈡之記載，余浩辰先後各販賣甲基安非他命1 包、愷他命1 包予黃建男之時間，則係分別於100 年12月12日、100 年11月30日（見原審卷第53至55頁）。則依原判決上述說明，黃建男縱曾供出其毒品之來源係余浩辰，然其與黃建男如原判決附表四編號１至３所載販賣第三級毒品共3 罪之犯行間，並無直接關聯性，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。原判決就黃建男上開主張雖未說明何以不足採取之理由，然其於黃建男部分之判決結果並無影響，依刑事訴訟法第380 條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由，黃建男上訴意旨執此指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決已說明胡貴傑於短短2 個月內（如原判決附表二編號１至３「交易時間」欄所載），即有販賣第二級毒品3 次之犯行，犯罪情狀尚非輕微，並無在客觀上足以引起一般人之同情，認即科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用等情綦詳（見原判決第25頁第11至16行）。核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用刑罰裁量權之情形。又賴志銘同於短短2 個月內（如原判決附表三編號１至３「交易時間」欄所載），即有販賣第二級毒品3 次之犯行，犯罪情狀同非輕微，並無在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合，原判決因而未依上述規定對賴志銘予以酌減其刑，亦難指為違法。胡貴傑、賴志銘上訴意旨並未具體指出原判決究有何違背法令或濫用刑罰裁量權之情形，泛言指摘原判決未審酌如其等上訴意旨所載各情，致未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、黃建男於上訴本院後提出錄音光碟1 張，主張其日前（黃建男上訴意旨並未載明究係何時）向康世緯澄清相關事實並予錄音，依康世緯所陳述之內容以觀，足見伊是否有如原判決附表四編號２、３所載之犯行尚有疑義云云。惟黃建男並不能證明其所提出之上開錄音光碟，係於何時在何種情形下所錄，且原判決對於康世緯於第一審審理時有利於黃建男之證詞，並已說明其何以不能為有利於黃建男論斷之理由綦詳（見原判決第13頁第6 行至第14頁第7 行、第14頁第21至31行）。黃建男於上訴本院後所提出之錄音光碟1 張，尚不足以推翻原判決所確認之上開事實，而得據以為有利於黃建男之論斷。況本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。黃建男上訴本院後，提出上開錄音光碟並為前揭主張，核係在法律審主張新證據，而據以指摘原判決不當，依上述說明，殊非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決就黃建男被訴於其附表七所載時、地，將內含第三級毒品「喵喵」成分之咖啡包1 包，以200 元之價格販賣予沈明侖部分，以並無證據足資證明上開咖啡包內確含有上述毒品成分為由，就該部分為黃建男無罪之諭知（見原判決第25頁倒數第3 行至第26頁第4 行、第30頁第11行至第31頁第21行）。而原判決於其附表五編號１（即沈明侖販賣愷他命予黃建男）之「交易方式」欄內就其所載：……惟因沈明侖另向黃建男購買200 元之「內含喵喵成分咖啡包」……一節，未予註明該咖啡包係「不能證明內含喵喵成分之咖啡包」，固略嫌疏漏，但並不影響本件關於上開部分判決之結果，自不得據此作為上訴之理由。沈明侖上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭