最高法院106年度台上字第4090號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4090號

上訴人

馮曉暉

選任辯護人

翁旭紳律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年4月25日第二審判決（106 年度上訴字第18號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第1077、1078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人馮曉暉有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而維持第一審所為變更檢察官起訴法條，論處上訴人犯對主管監督事務圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；且就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、依監獄行刑法第69條、第70條，及其施行細則第83條規定，僅由受刑人攜帶或由監外送入之財物等物品，始為法律規範管制交予受刑人之標的，自不包括由管理員合法隨身攜帶之物。本件上訴人將自己抽剩之香菸投入舍房，並未認知該系爭行為亦屬違法，原判決未予說明理由，逕認上訴人主觀上明知違法且有圖利意圖，又任意擴張上揭規範之適用範圍，有違反罪刑法定、刑罰最後手段性原則，其認事用法顯屬違背法令。㈡、又依監獄行刑法第47條及受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7 條之吸菸管制規範，原判決誤把吸菸管制與飲食及必須物品之管制夾雜混用；又監所管理員可隨身攜帶之香菸及茶葉，於超過範圍時須登記之規定，原判決亦混雜誤用並擴張解釋法律，因而認定上訴人規避上開管制規定，亦有適用法則不當之違法。㈢、上訴人將香菸投入舍房係因長官督導甚嚴，主觀上為穩定囚情使受刑人配合，始略施小惠之行為，非出於使他人獲利之意思。原判決逕認此行為客觀上無穩定囚情之可能，而倒論上訴人之主觀意圖，復有認事用法不當之違誤等語。

四、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定上訴人有上開公務員對主管監督事務圖利犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承其有如事實欄所載自民國95年3 月31日起任職監所擔任管理員之過程，且其知悉受刑人若有抽菸及泡茶之需求時，依規定應向監獄內部設置之合作社申購香菸與茶葉，及其確有於事實欄所載 2次時間，將事實欄所列物品投入法務部矯正署屏東監獄（下稱屏東監獄）忠舍14房舍房內予受刑人林豐德等之事實），證人林豐德、李宗和、許坤賢、陳金柱、徐永順、呂政杰、莊閔欽、鄭澄偉等之證述，與卷附屏東監獄職員名籍冊、戒護科甲班104年10月21日勤務表、104年10月21日、同年10月23日戒護科巡邏表、第一審於105年7月12日當庭勘驗屏東監獄忠舍監視錄影光碟之勘驗筆錄暨附有擷取錄影定格畫面28幀和文字說明之附件、臺灣屏東地方檢察署扣押物品清單暨後附查獲違禁物品清單、屏東監獄104年10月22日查獲重大違禁物品調查報告、扣押物品清單等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈按90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言；至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令，依中央法規標準法第7條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。又監獄行刑法第47條業已明定：「受刑人禁用菸酒。但受刑人年滿18歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。監獄對於戒菸之受刑人應給予適當之獎勵。受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，由法務部定之」。而法務部基於上開監獄行刑法第47條第3項之授權，於82年8月16日以（82）法令字第16988 號令訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應」，足見上開法務部訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7 條對於監所之吸菸管理，已有法律之授權，並對多數不特定人（含受刑人、監所管理人員及監所外之不特定人）對外發生一定之法律效果，其性質應認係行政程序法第150條第1項所稱之「法規命令」，自屬貪污治罪條例第6條第1 項第4款所稱之「法令」無訛。再「送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量依左列規定限制之…」、「准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」監獄行刑法施行細則第83條、第85條亦分別定有明文，此等法規命令亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4 款所稱之「法令」復無疑義。準此，依前揭規定，受刑人林豐德固得吸菸，及食用茶葉，然均有數量之限制，且須依規定申購；又經准許送與受刑人之物，均應登記於簿冊內，監所管理員不得代受刑人私下夾帶、遞送物品至明，是上訴人為受刑人林豐德遞送物品，即屬遞送違禁物品而違反上揭法令甚明。上訴人自95年3月31 日起擔任監所管理員既逾9 年，對於上開規定自當知之甚詳，猶私下交付香菸、茶葉予林豐德，且未登記於相關簿冊，顯係有意規避上開管制規定，並使林豐德因此取得監獄依上開規定所許可之數量外之香菸、茶葉，是其有圖利林豐德之故意，自堪認定。⒉上訴人雖辯稱：香菸、茶葉都是其可合法攜入監獄之物品，或其在監獄之合作社內可購買，故無違反任何規定云云。然對上訴人而言，其固可於值勤時攜帶一定數量之香菸、茶葉進入監獄內，亦可向監獄合作社購買，惟此容許之範圍係上訴人本人持有、使用，並不因此而容許上訴人將上開香菸、茶葉交付予其他受刑人甚明，是上訴人將其得持有之物品交付不得持有之林豐德，自已違反規定。況如上訴人之辯解可採，無異令上開限制之相關規定，形同具文。⒊上訴人復謂其本件所為係為穩定囚情之用等語。然監獄之管理為公權力之行使，法務部為便於管理亦訂有相關規則供管理員遵循，上訴人身為管理員，自應依相關規則、辦法管理、戒護受刑人，豈有容其另施小惠之理；況此舉在其他受刑人眼裡為不公平之處遇，更易引起其他受刑人之不滿，如此豈有穩定囚情之可能，是此辯解亦難謂有理各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指將法令對香菸與其他物品之管制規定混雜誤用，並擴張解釋法律規定等適用法則不當之違法情形。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍執持已為原判決指駁之事項再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡綜上，上訴人之上訴意旨所指，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭