最高法院106年度台上字第4104號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4104號

上訴人

莊聰霖

選任辯護人

張坤明律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年11月8 日第二審判決（106 年度上訴字第874 號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第2447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人莊聰霖有原判決事實欄一㈡所載之殺人未遂犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。本件原判決依刑法第25條第2 項、第19條第2 項之規定遞減輕後，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，根據卷存事證，就上訴人砍殺手段兇殘程度、所生危害非輕等犯罪情節、犯後態度、迄未賠償此部分損害及其他行為人屬性等相關事由，依自由證明綜合判斷，在罪責原則下適正行使其量刑裁量權，認檢察官指摘第一審量刑過輕之上訴為有理由，而撤銷改判論處較重之刑，業記明其論據及理由，且就殺人未遂罪量定之刑罰，客觀上未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，並無判決不載理由及不適用法則或適用法則不當之違法。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就如何不依該規定減輕其刑之理由，業闡述明確，亦無判決不載理由之違法可言。上訴意旨任憑己意，就原判決量刑裁量權之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭