最高法院一○六年度台上字第四三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第四三九號

上訴人

張勝騰

選任辯護人

江錫麒律師

　　　　　　柯宏奇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年十一月八日第二審判決（一○五年度上訴字第一三七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第一七六六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張勝騰上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖以新台幣（下同）五百元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予王○凱，但所獲得之利益僅一點點，並非五百元，原判決就該五百元全部諭知沒收，洵有不當。㈡、上訴人僅販賣五百元之甲基安非他命，卻遭原審判處有期徒刑一年十月，確有情輕法重情事，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有適用法則不當之違誤。㈢、上訴人已供出其毒品之上手為綽號「王小偉」之王明源，並因而查獲王明源，王明源亦經判刑確定，原判決卻認上訴人無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，顯然違法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑 (量處有期徒刑），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑第一審法院一○三年度訴字第一八九一號刑事判決書所載，上訴人雖曾供出其毒品上手為綽號「王小偉」之王明源，但王明源係遲於民國一○三年九月十一日下午四、五時許及同年十月十六日，才販賣甲基安非他命予上訴人既、未遂各一次，時間均在本案上訴人於同年九月十一日凌晨一至三時之後，自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免上訴人之刑，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、販賣第二級毒品本身係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題。原判決認定上訴人販賣第二級毒品所得全部價金五百元，為其因犯罪所得之財物，據以宣告沒收，於法尚無不合。

㈢、案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，係屬法院之裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決業於理由欄參、五內，說明本案已依毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白、刑法第六十二條自首等規定，減輕及遞減其刑，並無法重情輕之情形，自無再適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地等旨，核屬法院量刑職權裁量之事項，並無違法、失當可言。此部分上訴意旨所為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭