最高法院一○六年度台上字第五一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第五一七號

上訴人

李孟輝

　　　　　　魏銘宏

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年十一月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第八○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二八八○九號、一○五年度偵字第一四二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李孟輝、魏銘宏有其事實欄所載與張○宏（業經第一審判刑確定）等，共同為製造第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同製造第三級毒品罪（魏銘宏為累犯），就魏銘宏部分於依累犯之規定加重其刑，以及對上訴人等部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，處李孟輝有期徒刑五年六月；魏銘宏有期徒刑五年四月，及諭知扣案如原判決附表一之一、附表二、附表三（編號15、28、29除外）所示之物均沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查及事實審法院審理中均自白本件犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

李孟輝上訴意旨略以：㈠、伊係於民國一○三年五、六月間即開始製造愷他命，並在同年九月間即已製造出液態愷他命（即將毒品先驅原料之原有結構，經化學變化為毒品之結構），有法務部調查局鑑定結果附卷可稽，即伊於一○三年九月間已製造愷他命既遂，嗣後伊研究如何將液態愷他命粉狀化及脫色等，並不影響伊製造愷他命既遂之事實。又毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪，於一○四年二月四日經修正公布，而修法前之刑度較修法後為輕；則伊既於修法前即已製造愷他命既遂，於修法後始經警查獲，應有新舊法比較之適用，乃原判決遽認伊所為並無新舊法比較適用之問題，而逕依修正後之新法處斷，殊有可議。㈡、伊與同案被告魏銘宏均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，惟魏銘宏既另依累犯之規定加重其刑，則魏銘宏自應量處較伊為重之刑，始為公允；乃原判決判處伊有期徒刑五年六月，卻判處魏銘宏較輕之有期徒刑五年四月，其量刑顯失公平云云。

魏銘宏上訴意旨略以：㈠、原判決說明基於一部行為全部責任之法理，伊既與李孟輝成立共同正犯關係，即應對於本件之結果共同負責。然原判決既認定李孟輝本件犯罪行為，係自一○三年五、六月間開始，則伊自應與李孟輝適用一○四年二月四日修正公布前，較有利於伊之毒品危害防制條例第四條第三項之規定；乃原判決竟說明伊本件所犯並無新舊法比較之問題，而逕依修正後之新法處斷，殊有欠當。㈡、伊雖有參與本件製造愷他命之犯行，然所製造之愷他命並未流入市面，對社會所生之危害非鉅。又李孟輝、張○宏第一次邀伊參與製造愷他命時，伊並未同意加入，迄渠等第二次邀約時，伊方應允加入，故伊之惡性並未較李孟輝重。另本件實際製造毒品者係李孟輝、張○宏，伊對於製造愷他命之流程及方法等均不熟悉，犯罪情節較李孟輝為輕；乃原審量處伊有期徒刑五年四月，量處李孟輝有期徒刑五年六月，二者之刑度幾無差異，亦有不當云云。

惟查：㈠、李孟輝上訴理由雖主張其於一○三年九月間即已製造愷他命既遂（即將毒品先驅原料之原有結構，經化學變化為毒品之結構）；魏銘宏上訴理由雖亦主張其與李孟輝係共同正犯，對於李孟輝犯罪結果應共同負責。惟李孟輝本件製造愷他命之犯行，係自一○三年五、六月間開始，迄同年九月間即已製造完成而既遂，而毒品危害防制條例第四條第三項之製造毒品罪，於一○四年二月四日經修正公布，修法前之刑度較修法後為輕；則其等既於修法前即開始並製造愷他命既遂，於修法後始經警查獲，應有新舊法比較之適用云云。惟原判決已說明毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪，雖於一○四年二月四日經總統修正公布後生效，然上訴人等製造愷他命之行為係屬接續犯，而接續犯屬實質上一罪，適用法律自應依最後行為時之法律處斷。

本件上訴人等製造愷他命之犯行，係接續至一○四年十二月一日始為警查獲，自應適用前揭修正後毒品危害防制條例第四條第三項之規定處斷，尚不生新舊法比較之問題等情綦詳（見原判決第九頁第十七至二十四行）；核其論斷於法並無違誤。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，主張其於毒品危害防制條例上開修正前，已開始或已製造出愷他命，應有上開新舊法比較之適用云云，依上述說明，係屬誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。㈡、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」

。原審對上訴人等所犯上開之罪，於就魏銘宏部分依累犯之規定加重其刑，以及對上訴人等部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人等犯罪之一切情狀，量處李孟輝有期徒刑五年六月；魏銘宏有期徒刑五年四月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。又原判決雖認定上訴人等共犯本件犯行，然法院仍應在法定刑範圍內，審酌各該共同正犯不同之犯罪情狀，而為個別妥適之量刑，並非必須對渠等為齊頭式平等之量刑。上訴人等之智識程度、職業、經濟狀況、素行、所犯之情節及犯罪後態度等情狀，未盡相同；原判決對上訴人等所量處之刑縱有差異，亦不能遽指為違法。上訴人等上訴意旨任憑己意，漫指原審量刑不當云云，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷之事項，以及原審量刑職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭